江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1275号上诉人（原审被告）：连云港开元如家快捷宾馆有限公司，住所地江苏省连云港市海州区。

法定代表人：陈雷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐士湧。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：蔡珞珞，江苏青创律师事务所律师。

上诉人连云港开元如家快捷宾馆有限公司（以下简称开元如家公司）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2016)苏07民初69号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月17日受理后依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。

上诉人开元如家公司的委托诉讼代理人徐士湧，被上诉人和美公司的委托诉讼代理人蔡珞珞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

和美公司一审诉称：唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号、第3052163号“如家”商标。

2005年5月31日，上述注册商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2012年12月5日，上述注册商标续展注册有效期至2023年3月20日止。

如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美公司签订了商标使用许可合同及补充协议，授权和美公司使用第3052162号、第3052163号注册商标，许可方式为排他许可，和美公司可以以原告的名义向人民法院提起诉讼。

“如家”品牌拥有极高的知名度和美誉度。

2014年，如家酒店以4.2亿美元的品牌价值入选中国品牌100强，居酒店行业之首。

2015年12月8日，和美公司发现开元如家公司经营的酒店名称为“开元如家商务酒店”，酒店客房总数70余间，房价在88元至298元之间。

酒店外观装潢及内部陈设中多次使用“如家”文字及服务标识，与涉案“如家”注册商标相同。

和美公司认为，开元如家公司使用的酒店名称中含有“如家”文字，在其经营的酒店场所内多次使用了与涉案“如家”注册商标相同的商标。

开元如家公司企图利用涉案“如家”品牌的高知名度和高品牌价值来推销自己的酒店，以混淆消费者的认知，误认为是和美公司的如家快捷酒店，以谋取不正当利益，开元如家公司主观上有侵权故意，既侵犯了涉案商标专用权，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。

故向法院提起诉讼，请求判令开元如家公司：1、停止侵害商标权及不正当竞争行为，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字和服务标识；

2、变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；

3、赔偿经济损失20万元（包括和美公司为制止侵权行为所支付的交通费、住宿费、律师代理费、公证费等）；

4、承担本案诉讼费用。

开元如家公司一审辩称：1、开元如家公司的企业名称是经工商行政管理机关依法注册，不存在商标侵权和不正当竞争行为。

2、开元如家公司使用的“开元如家”标识和和美公司授权企业的如家酒店商标标识存在本质区别，开元如家公司并未使用“如家酒店”标识，不存在侵权。

3、开元如家公司名称核准注册于2009年5月，当时和美公司的酒店尚未进入连云港行政区域，故开元如家公司不存在侵权故意。

4、开元如家公司在经营期间历年处于亏损状态，并未盈利，不应当赔偿和美公司20万元经济损失。

5、在本案诉讼期间，开元如家公司已经全部拆除“开元如家”标识，并积极办理企业名称变更等相关事宜。

综上，请求法院依法判决驳回和美公司的诉讼请求。

一审法院查明：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司取得第3052162号“如家”文字注册商标专用权，核定服务项目为第42类，即饭店、餐馆、会议室出租、室内装饰设计、计算机软件设计、摄影、提供展览设施、活动房屋出租、旅馆预订、计算机软件出租、计算机软件维护、住所（旅馆，供膳寄宿处），注册有效期限自2003年3月21日至2013年3月20日止。

2005年5月31日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）依法核准上述注册商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2012年12月5日，商标局依法核准了第3052162号“如家”文字商标的续展注册，续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。

2013年，如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美公司签订《商标使用许可合同》及《补充协议》，上述协议约定：如家酒店连锁管理（香港）有限公司将已注册的使用在42类服务上的第3052162号“如家”商标，许可和美公司使用，使用许可方式为排他许可，许可使用的期限自2013年3月21日起至2023年3月20日止。

对任何第三人侵害如家酒店连锁管理（香港）有限公司商标权利的行为，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权和美公司对侵权行为进行调查，搜集证据；

请求行政主管部门查处侵权行为；

向人民法院提起诉讼。

涉案商标使用许可合同已经商标局备案。

2008年3月5日，商标局《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2008]第79号）中认定如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

开元如家公司成立于2009年5月4日，公司类型为自然人控股的有限公司，法定代表人为徐士湧，许可经营项目为住宿服务，客房约70余间，经营地址为江苏省连云港市海州区海连东路3号，其房屋所有权人及土地使用权人现为谢兆慧、孙卫明。

开元如家公司在其宾馆门头及其宾馆内的梳子和拖鞋、订房名片等服务工具上均使用“开元如家”字样作为其服务标识。

2015年1月24日，谢兆慧与徐士湧签订《协议》，约定：1、徐士湧租赁的连云港市新浦区（现为海州区）海连东路3号的房屋，谢兆慧已于2012年12月取得了所有权，现租赁期届满，徐士湧于本协议生效后十个工作日内将房屋完好移交给谢兆慧。

2、徐士湧所租赁的房屋为开设宾馆之用，现以50万元人民币将宾馆内的现有物品及配电装置、水泵（装潢保持原样）转让给谢兆慧，转让后开元如家公司的工商注册、税务登记交由谢兆慧继续使用，如需变更徐士湧予以配合。

在本案审理期间，开元如家公司称其已经拆除宾馆门头“开元如家”字样，并积极办理企业名称变更等相关事宜，并提供相关照片及2016年4月27日连云港市工商行政管理局出具给海州区市场监督管理局《名称变更核准通知书》，核准开元如家公司变更为连云港开心回家快捷宾馆有限公司，用以证明其已停止侵权。

和美公司认为开元如家公司只是开始实施停止侵权的行为，因宾馆内部的拖鞋、牙刷等用品含有“如家”标识，开元如家公司没有提交证据证明是否已变更，且开元如家公司申请变更企业名称应以最后的工商登记为准，和美公司不认可开元如家公司已停止侵权。

庭审中，和美公司陈述其制止侵权而支出合理费用为：交通费1266元，住宿费547元，诉讼费4300元，总计6113元。

本案一审争议焦点为：1、开元如家公司的行为是否侵犯和美公司“如家”注册商标专用权；

2、开元如家公司是否实施了不正当竞争行为；

3、本案法律责任的承担。

一审法院认为：一、开元如家公司的行为侵犯了和美公司的注册商标专用权如家酒店连锁管理（香港）有限公司作为第3052162号“如家”文字注册商标专用权人，通过签订商标使用许可合同方式，授权和美公司以排他许可方式使用第3052162号“如家”注册商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

”本案如家酒店连锁管理（香港）有限公司明确授权和美公司以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权、不正当竞争行为提起诉讼，并承诺不再就同一侵害涉案注册商标专用权的行为及不正当竞争行为另行提起诉讼。

据此和美公司就侵犯“如家”商标专用权的行为有权提起诉讼。

上述商标尚在有效保护期限内，其商标专用权应受到法律保护。

本案中，第3052162号“如家”注册商标的核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）。

开元如家公司的经营范围及方式为住宿服务，其提供的服务与第3052162号“如家”注册商标的核定服务项目相近，属于同类服务项目。

第3052162号“如家”注册商标的有效期开始于2003年3月21日。

开元如家公司在2009年5月4日经工商部门核准开业，其在宾馆门头、订房名片、房间内鞋子、梳子上使用“开元如家”中的“如家”字样，与和美酒店主张权利的第3052162号“如家”注册商标构成相同或相似，易使相关公众对开元如家公司的服务来源产生混淆，或者认为其来源与和美公司注册商标的商品有特定的联系。

和美公司在庭审中明确表示未授权开元如家公司使用涉案注册商标。

综上，开元如家公司未经和美公司许可，擅自将和美公司注册商标的文字使用于商业活动中，攀附和美公司商誉的主观故意明显，应依法认定开元如家公司的行为侵犯了和美公司第3052162号注册商标专用权。

对开元如家公司提出其宾馆内饰装潢色彩与和美公司不同，开元如家公司没有侵权故意的抗辩主张不予采纳。

二、开元如家公司的行为对和美公司构成不正当竞争经营者在市场交易中，应当遵循平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，和美公司第3052162号“如家”商标注册于2003年3月21日，于2008年被评为中国驰名商标，驰名商标的认定是综合考虑前几年商标知名度情况的结果。

综合考虑上述事实，能够认定开元如家公司于2009年5月4日进行企业名称登记时，“如家”商标已经具有了较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

开元如家公司在后注册并使用其企业名称，具有攀附涉案商标商誉的主观故意，违反了诚实信用原则，容易使相关公众将开元如家公司的宾馆服务误认为是和美公司的如家酒店服务，开元如家公司的行为构成不正当竞争。

和美公司要求开元如家公司不得在企业名称中使用“如家”文字的理由成立。

开元如家公司辩称其企业名称是经工商行政管理机关依法注册，不存在不正当竞争行为的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。

三、开元如家公司应承担的民事责任开元如家公司在宾馆门头、订房名片及相关物品上使用含有“如家”字样标识的行为侵犯了和美公司的注册商标专用权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。

鉴于开元如家公司在本案审理期间将其宾馆门头“开元如家”字样自行拆除，和美公司要求开元如家公司在其门面招牌中停止使用“如家”字样的诉讼请求已经实现，法院不再处理。

但开元如家公司仍应停止在其订房名片、房间内鞋子、梳子等上使用“如家”字样的商标侵权行为。

开元如家公司使用与和美公司注册商标中的文字相同的企业字号，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，应当承担变更企业名称、赔偿和美公司损失的民事责任，变更后的企业名称不得含有“如家”文字。

开元如家公司称其企业名称已于2016年4月27日经工商部门核准变更为连云港开心回家快捷宾馆有限公司，但其属于企业名称的预先核准，和美公司亦不予认可，故开元如家公司仍应立即停止在其企业字号中使用“如家”文字。

对于和美公司请求开元如家公司赔偿经济损失及制止侵权费用20万元的主张，一审法院认为，因和美公司未提交证据证明其因该侵权行为所受损失，开元如家公司通过该行为的获利亦无法查明，和美公司庭审中主张以法定赔偿方式计算赔偿额，法院予以准许。

一审法院根据涉案商标的知名度、开元如家公司经营规模、侵权行为的性质、情节、时间、主观故意、和美公司制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为80000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第（二）项、第（七）项、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、连云港开元如家快捷宾馆有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号注册商标专用权的行为；

二、连云港开元如家快捷宾馆有限公司于判决生效之日起三十日内到相关工商行政机关办理企业名称变更登记手续，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

三、连云港开元如家快捷宾馆有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失（含合理费用）80000元；

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由和美公司负担1300元，开元如家公司负担3000元。

开元如家公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，或发回重审；

一、二审诉讼费用由和美公司承担。

理由为：1、2015年1月24日，开元如家公司已经转让给第三人，转让后开元如家公司的工商注册、税务登记应当由第三人继续使用，因此第三人已为该宾馆的实际经营人，依法应当承担相应的法律责任。

一审法院明知该情况实际存在，却遗漏应当参诉的第三人。

2、开元如家公司一直使用的标识为“开元如家”，与涉案注册商标“如家”不同，不足以导致消费者混淆。

3、开元如家公司不存在故意侵权且在经营期间历年处于亏损状况，并未盈利，在一审诉讼中也已经全部拆除“开元如家”标识、积极办理企业名称变更等相关事宜，故一审法院判决其向和美公司赔偿8万元不当。

和美公司二审庭审答辩称：开元如家公司侵犯了涉案“如家”注册商标专用权，构成不正当竞争，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：1、开元如家公司在经营场所使用“开元如家”等标识是否构成商标侵权；

2、开元如家公司将“如家”注册为企业字号的行为是否构成不正当竞争；

3、一审判决确定开元如家公司承担8万元赔偿的民事责任是否适当。

开元如家公司在二审中提供了以下新证据：证据1：开元如家公司的《营业执照》及《公司准予变更登记通知书》，记载法定代表人与股东已经变更为陈雷，用以证明开元如家公司的实际经营人已经变更，应当由实际经营人承担民事责任。

和美公司认可上述证据的真实性，但开元如家公司的法定代表人和股东是谁与本案无关。

本院确认上述证据的真实性，关于其关联性与证明力大小，本院将在判决理由部分予以详述。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。

本院认为：一、开元如家公司在经营场所使用“开元如家”等标识构成商标侵权商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，“如家”商标核定使用于饭店、住所等服务项目中，开元如家公司的实际经营范围与项目为住宿服务，两者的服务项目类似。

开元如家公司在其门头、订房名片、收据、房间内鞋子等处使用的“开元如家”等标识与涉案“如家”商标相比较，两者均含有“如家”文字，构成近似，容易使消费者对两者的服务来源产生混淆，或认为开元如家公司与涉案“如家”商标实际经营人存在关联关系等，故应认定开元如家公司在经营场所使用“开元如家”等标识的行为构成对“如家”商标专用权的侵犯。

二、开元如家公司将“如家”注册为企业字号的行为构成不正当竞争反不正当竞争法是确立和维护有序、公平竞争的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的基础上，维护公认的商业道德和正当的市场竞争秩序。

本案中，使用在旅馆服务上的“如家”商标于2008年被认定为驰名商标，成立于2009年的开元如家公司亦从事旅馆服务，故作为同行业经营者，开元如家公司理应知晓“如家”商标的知名度，但其仍然在后注册并使用与“如家”商标相近似的“开元如家”字号，主观上明显具有攀附“如家”商标知名度的故意，客观上足以使相关公众误认为双方存在某种关联关系，对两者的服务来源产生混淆，违反了法律规定和市场交易中公认的商业道德，构成不正当竞争。

三、一审判决确定开元如家公司承担8万元赔偿的民事责任适当首先，开元如家公司上诉称，该公司已经发生变更，故应当由实际经营人承担相应的法律责任。

对此，本院认为，开元如家公司系有限责任公司，其在经营场所使用“开元如家”等标识及注册“开元如家”企业字号的行为构成商标侵权及不正当竞争，故一审法院判决由开元如家公司承担侵权责任并无不当。

虽然开元如家公司法定代表人与股东已变更，但不影响公司对外承担责任，因此开元如家公司为此提供的二审新证据，本院不予采信。

其次，涉案“如家”商标被认定为驰名商标，具有一定的知名度，开元如家公司在经营场所使用“开元如家”等标识及注册“开元如家”企业字号的行为足以导致相关公众将其与涉案“如家”商标实际经营主体相混淆或误认为两者具有一定的关联关系，从而挤占和美公司的市场份额，给和美公司造成经济损失。

由于和美公司的具体损失和开元如家公司的侵权获利均无法查清，一审法院综合考虑开元如家公司侵权行为的性质、后果、侵权时间、范围，开元如家公司的地理位置、经营规模，“如家”商标知名度等因素，酌定赔偿数额为8万元，并无不当。

综上所述，开元如家公司的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1800元，由开元如家公司负担。

本判决为终审判决。