广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤民终1934号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区盈泉家具配件有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区。

法定代表人：罗莲，总经理。

委托诉讼代理人：梁晓，广东品道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄庆祥，广东品道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市伟宏五金塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇广东省东莞市塘厦镇。

法定代表人：卢红，总经理。

委托代理人：张艳美，女，广州三环专利代理有限公司专利代理人，身份证住址广东省深圳市罗湖区，由中华全国专利代理人协会推荐。

委托代理人：郝传鑫，男，广州三环专利代理有限公司专利代理人，身份证住址广东省广州市天河区，由中华全国专利代理人协会推荐。

上诉人佛山市顺德区盈泉家具配件有限公司（以下简称盈泉公司）因与被上诉人东莞市伟宏五金塑胶制品有限公司（以下简称伟宏公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初136号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

盈泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回伟宏公司的诉讼请求；

2.判令伟宏公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.本案专利已被宣告全部权利无效，伟宏公司主张侵权及赔偿缺乏依据；

2.被诉侵权产品具有合法来源，不构成侵权，更不需赔偿损失；

3.一审判决认定盈泉公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实不清，且缺乏理据。

伟宏公司未提交答辩意见。

2016年1月6日，伟宏公司向一审法院起诉，请求判令：1.盈泉公司立即停止制造、销售、许诺销售伟宏公司拥有的ZL201020587163.1号专利权的产品，销毁库存的侵权产品；

2.盈泉公司赔偿伟宏公司因此遭受的经济损失，以及赔偿伟宏公司因调查、制止侵权所支付的合理费用，包括但不限于调查费、代理费和其他实际支出共计100000元；

3.盈泉公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：卢伟于2010年10月29日向国家知识产权局申请名为“沙发头枕调节器”的实用新型专利，于2011年6月22日获公告授权，专利号为ZL201020587163.1（下称本案专利）。

本案专利授权后转让给伟宏公司，专利年费缴纳至2016年10月28日。

本案专利权利要求共10项，其中权利要求1的内容是“沙发头枕调节器，其特征在于，包括：支架，呈倒L形，其上部的末端具有片状的连接部，连接部中央设有轴孔，轴孔旁设有至少一个锁孔，锁孔外沿为L形折面，其内沿为弧面，L形折面的侧沿上具有一个卡擎口；

锁片，置于锁孔内，其底面与L形折面的下沿相抵，其顶面则通过一个弹性元件与锁孔的顶部弹性配合，且其前后两侧的外延均伸出锁孔；

铰连架，包括对称设置的两个，分别设于支架的连接部两侧，其内端设有下沉的台阶面，台阶面通过连接部的轴孔与之铰接，台阶面上还设有配合锁片的弧形轨槽，轨槽的外沿按逆时钟方向依次设为一段齿面和一段平面，齿面与锁片靠近L形折面的一侧咬合；

面盖，包括对称设置的两个，分别设于铰连架的台阶面上；

头枕架，包括对称设置的两个，其内端分别固定在铰接架的外端”。

根据伟宏公司提交的国家知识产权局于2013年1月17日作出的《实用新型专利权评价报告》记载，本案专利全部要求1-10未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2014年11月28日，伟宏公司向广东省佛山市顺德公证处申请公证保全证据。

2014年12月23日，公证员、工作人员与伟宏公司代理人来到广东省佛山市顺德区龙江镇亚洲国际家居材料交易中心A区5排101号一间标识为“盈泉功能五金”的门店，代理人支付35元购买两对零件（共四个），型号为X258B（单价是20元）、X186A（单价是15元），并取得1本《盈泉按摩功能五金配件》宣传册。

宣传册封底印有“展厅地址”、“工厂地址”的内容。

公证处对购买过程进行现场监督并作出（2015）粤佛顺德第3670号公证书。

伟宏公司确定以本案专利权利要求1为专利权保护范围。

经当庭将本案专利与X186A型号的被诉侵权产品对比，伟宏公司认为被诉侵权产品包含了与本案专利权利要求1全部相同的技术特征。

盈泉公司确认伟宏公司的对比意见。

对《盈泉按摩功能五金配件》宣传册上有X186A型号产品的图片及名称，盈泉公司抗辩称此实为供应商的原图，盈泉公司修改型号印制在宣传册内是为供应商作广告。

盈泉公司是于2005年11月21日成立的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围包括销售家具配件、家具材料、按摩椅配件。

盈泉公司提交一份盖有案外人佛山市奥邦五金配件有限公司（下称奥邦公司）印章的《证明》及《奥邦五金配件有限公司2013》宣传画册，《证明》主要内容称盈泉公司于2014年向奥邦公司购进X186A头枕铰，该产品与奥邦公司宣传画册中的AB-161型号产品一致。

盈泉公司另提供一份银行付款回单，显示罗莲向曾国才于2014年10月16日付款7325元，并解释称付款人罗莲是盈泉公司法定代表人，收款人曾国才是奥邦公司股东。

另外，根据广东省佛山市中级人民法院民事调解书显示，伟宏公司于2013年12月6日就ZL201020587163.1号实用新型专利权纠纷与一名为陈小燕的人调解，陈小燕承诺停止侵权并赔偿损失。

盈泉公司解释称陈小燕为奥邦公司的法定代表人。

伟宏公司向盈泉公司提出本案诉讼，亦同时向一审法院就同一专利起诉佛山市南海厦润按摩器材有限公司。

对于本案的赔偿问题，伟宏公司要求在法定范围内赔偿，并认为本案专利类型为实用新型，专利产品单价是85元，被诉侵权产品比专利产品更便宜。

一审法院认为：伟宏公司为本案专利的权利人，本案专利处有效状态，伟宏公司的专利权应受法律保护。

除法律另有规定外，他人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品。

关于伟宏公司就同一专利起诉本案盈泉公司及另案起诉佛山市南海厦润按摩器材有限公司，是否构成重复诉讼的争议。

一审法院认为，盈泉公司与另案的佛山市南海厦润按摩器材有限公司为各自取得营业执照经营的不同企业，即使盈泉公司与佛山市南海厦润按摩器材有限公司有关联，但伟宏公司就同一专利起诉不同的当事人，各诉讼之间独立存在，不构成重复诉讼。

关于被诉侵权产品是否由盈泉公司制造，盈泉公司销售及许诺销售被诉侵权产品是否有合法来源的争议。

盈泉公司对有销售及许诺销售被诉侵权产品的事实并无异议，一审法院结合涉案公证书所载内容，确认盈泉公司存在销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

保全证据时获得的盈泉公司宣传册展示有被诉侵权产品，宣传册封底也印有“工厂地址”的内容，但宣传册的内容不能证明工厂地址与被诉侵产品之间有关联，无法认定该工厂地址即为制造被诉侵权产品的场所，加之盈泉公司营业执照仅显示有销售按摩椅配件的经营范围，没有证据表明盈泉公司有相应制造被诉侵权产品的能力。

因此，伟宏公司主张盈泉公司制造被诉侵权产品，依据不充分，一审法院不予采纳。

盈泉公司提供的罗莲与曾国才的银行转账凭据，从转账内容不能直接证明交易与被诉侵权产品有关。

虽然奥邦公司加盖印章的《证明》声明了与盈泉公司有交易关系，但此为事后声明，证明力不足。

而且，仅凭奥邦公司宣传册的AB-161型号产品图片，不能显示其技术特征是否与X186A型号产品相同，无法认定是同一产品。

另外，盈泉公司认为奥邦公司的法定代表人陈小燕曾就本案专利与伟宏公司调解，亦可以证明被诉侵权产品来源于奥邦公司。

一审法院认为，假如陈小燕确为奥邦公司的法定代表人，则陈小燕已于2013年12月确认侵犯了伟宏公司ZL201020587163.1号实用新型专利权，于此后再以奥邦公司名义将侵权产品出售给盈泉公司，显然违背了不再侵权的承诺，故是否确有销售事实，令人质疑。

盈泉公司抗辩称被诉侵权产品有合法来源，证据不充分，一审法院不予采信。

关于盈泉公司销售及许诺销售被诉侵权产品是否构成侵权及赔偿认定的争议。

盈泉公司对被诉侵权产品包含了与本案专利权利要求1全部相同的技术特征并无异议，一审法院经审核予以确认。

一审法院认定，被诉侵权产品的技术方案落入本案专利的专利权保护范围。

盈泉公司未经伟宏公司许可，为生产经营目的，销售及许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了伟宏公司对本案专利享有的权利。

盈泉公司应当停止侵权并向伟宏公司赔偿损失。

伟宏公司未举证证明其因侵权所受实际损失、盈泉公司因侵权所获利益或专利许可使用费金额，一审法院考虑，盈泉公司侵害的是实用新型专利权，实施了销售及许诺销售的行为；

虽然侵权产品的销售单价不高，但盈泉公司注册资本为100万元，有较大的经营规模，由此可以判断有较大的销售量；

伟宏公司为制止盈泉公司的侵权行为进行了公证并委托专利代理人出庭，有相应的合理开支；

综合确定盈泉公司向伟宏公司支付的经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计40000元。

对伟宏公司超出上述支持范围的诉讼请求，因依据不充分，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，第六十五条的规定，一审法院判决：一、盈泉公司于判决发生法律效力之日，立即停止销售及许诺销售侵害伟宏公司ZL201020587163.1号实用新型专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、盈泉公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿伟宏公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计40000元；

三、驳回伟宏公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由伟宏公司负担300元,盈泉公司负担2000元。

本院查明，二审诉讼期间，盈泉公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会2016年7月5日作出的第29551号《无效宣告请求审查决定书》，主张本案专利已被宣告全部无效。

经质证，伟宏公司对该无效决定的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院认证认为，国家知识产权局专利复审委员会第29551号《无效宣告请求审查决定》系新的证据，该决定是专利确权机关对本案专利效力作出的确权决定，真实、合法，与本案的处理结果紧密关联，应当作为认定本案事实的依据。

根据该决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。

《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第29551号《无效宣告请求审查决定书》，宣告伟宏公司据以起诉的ZL201020587163.1号专利权全部无效，伟宏公司提起本案诉讼的权利基础丧失。

据此，一审判决应予撤销，伟宏公司的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初136号民事判决；

二、驳回东莞市伟宏五金塑胶制品有限公司的起诉。

一审案件受理费2300元，由一审法院退回东莞市伟宏五金塑胶制品有限公司；

上诉人佛山市顺德区盈泉家具配件有限公司预交的二审案件受理费800元，本院予以退回。

本裁定为终审裁定。