广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终1067号上诉人（原审被告）：薛建刚，男，汉族，1970年4月1日出生，住湖南省汉寿县。

被上诉人（原审原告）：广东美的生活电器制造有限公司,住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。

法定代表人：方洪波，董事长。

委托诉讼代理人：陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李良成，广东广信君达律师事务所实习律师。

原审被告：广州市天河区东圃薛刚建食品店,住所地广东省广州市天河区车陂东溪大街**号铺。

经营者：薛建刚。

上诉人薛建刚因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（下称美的公司）、原审被告广州市天河区东圃薛刚建食品店（下称东圃薛刚建食品店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1566号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人薛建刚与被上诉人美的公司的委托诉讼代理人参加陆小璇、李良成参加了本院组织的法庭调查。

本案现已审理终结。

薛建刚上诉请求判令：1.撤销（2015）穗天法知民初字第1566号民事判决，依法改判；

2.美的公司负担本案诉讼费用。

主要上诉理由：（一）美的公司并未及时维权。

东圃薛刚建食品店仅销售一台电饭煲，没有长期仓储和销售的行为。

美的公司自购买被诉商品至其提起诉讼相隔五个月，且与其他知名品牌的生产厂家及经销商官司不断，其维权目的令人难以信服。

（二）东圃薛刚建食品店取得涉案商品有合法来源。

小型超市和便利店，基本是无需预付货款就可以代销商品，也无需签订详细书面代销协议。

涉案被诉商品是由销售员上门要求代销的，且仅提供一个商品。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，上诉人属于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不应承担赔偿责任。

（三）美的公司提交的部分证据与本案无关。

美的公司所出示的《关于认定“美的”商标为驰名商标的通知》中认定在风扇及空调器商品上的“美的”商标为驰名商标，并不包括电饭煲，且其附件的商标图样是“美的”而不是本案中的“CMidea”。

美的公司于一审诉讼中所出示的交通费票据是金额分别为37元和35元的高速公路发票，以此估算油耗为100多元，美的公司提供的220元加油站发票与本案无关联性。

（四）一审法院对东圃薛刚建食品店、薛建刚所提交的第8451109号商标注册证及《授权委托书》未予确认不当。

经商标局的网站查证，第8451109号商标于2015年4月22日被宣告无效，而被诉商品于2015年4月24日出售，仅相差两天，属正常的缓冲期内，东圃薛刚建食品店出售该商品不属侵权。

（五）第8451109号商标证上的商标图样与被诉商品上使用的标识相同。

第8451109号商标证的商标的字样是“CMiediea”，而被诉商品上的标识首字母C被放大处理成圆弧，虽有区别，但不能说明不是同一商标，因产品包装的纸盒上印有商品的图片，与被诉商品完全一致，包装纸盒上的商标持有人信息与商标局注册的信息也完全一致。

（六）一审判决认定的赔偿数额过高。

东圃薛刚建食品店、薛建刚并无长期仓储及销售标有与美的公司商标相似的电饭煲，且美的集团官方网站上的数据显示其总资产及股票价格一直持续上升，可见美的公司主张其因侵权受到巨大影响的主张与事实不符。

薛建刚因“侵权”获利只是收据上的75元，一审判决认定赔偿数额达8200元有失公允。

美的公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，薛建刚在一审中没有合法有效的证据证明其销售的商品有合法来源，其提供的商标证已被宣告无效，商品上的标识与其提供的商标证商标不同，而美的公司则提供了相应事实以及公证书证明薛建刚的行为侵权。

一审判决赔偿数额合情合理，美的公司的商标有较高知名度，薛建刚销售与美的公司商标基本相同的产品极易引起消费者的误认，抢占了美的公司的市场，严重损害了美的公司商标价值，而且美的公司已经支出了相应的维权费用。

美的公司向一审法院起诉请求判令薛建刚与东圃薛刚建食品店：1.立即停止销售侵犯美的公司注册商标专用权的电饭煲，并销毁全部侵权商品；

2.连带赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币2万元；

3.承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人广东美的电器股份有限公司注册了第5478888号商标（见附图一），核定使用商品为第11类电饭煲、电磁炉、热水器、饮水机等，有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日。

2014年9月13日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》核准第5478888号商标转让注册，受让人名称为美的集团股份有限公司。

经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人广东美的电器股份有限公司注册了第7206892号商标（见附图二），核定使用商品为第11类电磁炉、冰箱、饮水机、电饭煲等，有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日。

2014年9月13日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》核准第7206892号商标转让注册，受让人名称为美的集团股份有限公司。

2014年2月28日，美的集团股份有限公司出具《商标授权书》一份，授权美的公司等五家公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（包括但不限于电饭煲、电磁炉、热水器、饮水机等）使用该司所有的全部注册商标（包括但不限于第5478888号及第7206892号商标等），商标许可使用费按照美的公司使用被授权商标的产品年销售收入总额的0.3%计收，另特别授权包括美的公司在内的五家公司有权以自己的名义向各地公证机关申请证据保全公证，对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告，有权以自己的名义针对侵害注册商标专用权以及其他不正当竞争行为单独提起侵权诉讼并取得相应的侵权赔偿，上述授权期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止。

2015年5月9日，广东省江门市江海公证处出具（2015）粤江江海第003079号《公证书》，载明：美的集团股份有限公司委托代理人范允治于2015年4月24日到该公证处申请证据保全公证，该公证处的公证员及公证人员于某中午随同范允治来到位于广州市天河区车陂东溪大街的“嘉惠超市”（该店铺的营业执照显示的名称为广州市天河区东圃薛刚建食品店，经营场所为广州市天河区车陂东溪大街14号铺，经营者为薛建刚），范允治在该商店购买了一个电饭煲，并取得《收款收据》一张；

购买结束后，公证人员对上述百货超市的周围环境进行拍照，并随范允治把所购商品及获得的《收款收据》带回公证处作为证据封存。

经当庭拆封展示，上述封存物品为电饭煲一台。

电饭煲包装箱上印有一图形及英文标识（见附图三）以及“商标注册号：8451109”字样，包装箱顶部另标有商标持有人等字样信息。

该包装箱内有信封一个、电饭煲一个、说明书一本以及相关电饭煲使用配件，电饭煲正面印有一图形及英文标识（见附图三），信封内为No.318199的《收款收据》，该收据载明“2015年04月24日”“货物名称电饭煲单位个数量1”“金额75”“嘉惠”等内容。

薛建刚在庭审过程中确认上述《公证书》中所附照片显示的“嘉惠超市”系由薛建刚经营，同时，薛建刚确认《收款收据》系由其所开具，涉案被控侵权的电饭煲亦由其销售。

美的公司为证明东圃薛刚建食品店、薛建刚销售的产品所使用标识与美的公司主张权利的商标构成近似侵权，提供了广东省中山市中级人民法院（2012）中中法知民终字第41号民事判决书及中山市第二人民法院（2013）中二法执字第806号执行案件立案通知书。

（2012）中中法知民终字第41号民事判决认定中山市福宝电器有限公司在其产品上使用的标识（见附图四）与芜湖美的日用家电销售有限公司主张权利的第5478888号注册商标（见附图一）构成近似，判决驳回上诉，维持原判（广东省中山市第二人民法院（2012）中二法知民初字第44号民事判决）；

（2013）中二法执字第806号执行案件立案通知书中载明（2012）中二法知民初字第44号民事判决于2013年1月23日已经发生法律效力。

东圃薛刚建食品店、薛建刚为了证明涉案电饭煲具有合法来源，提供了以下证据：1.商标注册证复印件，载明第8451109号商标（见附图五）的核定使用商品为第11类的热水器、电炊具等，注册人美的生活电器（中国）有限公司，注册有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日止；

2.廉江市吉水镇新格利电器厂出具的《授权书》复印件，载明兹有“廉江市吉水新格利电器厂”授权委托销售本厂电饭煲、电饭锅CMiediea品牌推广，销售，产品销售后服务。

美的公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，并认为东圃薛刚建食品店、薛建刚提交的上述证据并非原件，商标注册证未经过公证认证，其核定使用商品类别没有包含电饭煲，授权书亦并未明确授权给东圃薛刚建食品店、薛建刚销售涉案商品。

美的公司明确表示就经济损失请求法院酌定，并提供了以下证据作为确定其经济损失的参考：1.美的公司出具的证明，载明2014年美的公司销售的电饭煲的市场价格区间为每件119元至799元；

2.美的集团股份有限公司出具的证明，载明美的集团股份有限公司下属子公司2013年使用该司授权的“美的”系列商标的产品年销售收入总额为人民币81.11亿元，该司收取商标许可使用费为人民币2434.39万元。

其就本案主张的为制止东圃薛刚建食品店、薛建刚的侵权行为支出的合理费用包括公证费550元、调查费750元、购买侵权产品费75元、律师费10000元。

美的公司就上述费用提供了公证费票据550元、调查费发票750元、购买侵权产品费用票据即《收款收据》75元，美的公司称因尚未就律师费实际支出，故未能提交相应的发票。

另查明，个体工商户东圃薛刚建食品店的经营者系薛建刚，该百货店的经营地址为广州市天河区车陂东溪大街14号铺，主营项目类别为零售业，成立于2015年3月13日。

一审法院认为：案外人美的集团股份有限公司是第5478888号、第7206892号商标的注册人，该商标尚在有效期限内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。

美的公司经美的集团股份有限公司许可取得该商标的普通许可使用权，现美的集团股份有限公司明确授权美的公司有权以自己的名义就侵权行为提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，美的公司作为利害关系人有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

东圃薛刚建食品店、薛建刚确认美的公司提供的公证书中显示的“嘉惠超市”系由薛建刚经营的个体工商户，该店铺的营业执照显示的信息与东圃薛刚建食品店一致，东圃薛刚建食品店、薛建刚确认公证书所附《收款收据》由其所开具，涉案被控侵权的电饭煲亦由其销售，故一审法院对公证书所载明的事实依法予以采信，并据此认定被控侵权电饭煲系该个体工商户销售。

东圃薛刚建食品店、薛建刚销售的被控侵权产品为电饭煲，与美的公司享有权利的第5478888号、第7206892号注册商标核定使用的商品相同，该电饭煲包装箱及电饭煲上突出使用的标识（见附图三）与美的公司注册商标（见附图一、附图二）相比较，所含英文字母首、尾一致，字母均横向排列，所用字形相近，且涉案产品使用的标识与第5478888号注册商标标识均使用弧形装饰，上述各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对该产品的来源产生误认，故一审法院认定涉案产品使用的标识与第5478888号、第7206892号注册商标的标识分别构成近似，容易导致混淆。

美的生活电器（中国）有限公司虽经国家商标局核准注册了第8451109号商标（见附图五），但在被控侵权产品上使用的标识（见附图三）并非第8451109号商标的核准商标样式，上述标识的使用并无合法依据，故一审法院认定涉案电饭煲为侵犯美的公司注册商标专用权的产品。

东圃薛刚建食品店、薛建刚虽提供了廉江市吉水镇新格利电器厂的《授权书》复印件，但该证据无法证明廉江市吉水镇新格利电器厂系经权利人合法授权生产涉案产品并授权他人销售其产品的主体，且该《授权书》亦未明确授权委托东圃薛刚建食品店、薛建刚使用涉案商标，该证据不足以证明被控侵权产品具有合法来源。

美的公司享有权利的第5478888号及第7206892号商标有一定的知名度和显著性，东圃薛刚建食品店、薛建刚作为个体工商户和经营者，应比一般消费者有更高的注意义务，应当知道涉案电饭煲属于侵犯他人注册商标专用权的产品，但其未尽合理注意义务，也未能提供合法有效的证据证明被控侵权产品的销售具有合法来源，其行为已构成对美的公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

东圃薛刚建食品店、薛建刚对此提出的抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。

关于美的公司销毁侵权商品的诉讼请求，东圃薛刚建食品店、薛建刚辩称其只有涉案电饭煲在售，美的公司亦无法提交证据证明东圃薛刚建食品店、薛建刚存在涉案商品库存的事实，故对于美的公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

美的公司提供的该公司及美的集团股份有限公司分别出具的证明等证据不足以证明其因东圃薛刚建食品店、薛建刚的侵权行为受到的实际损失，东圃薛刚建食品店、薛建刚因侵权而获得的利益的具体数额亦无法确定，一审法院综合考虑美的公司商标权的权利状况、商标知名度、东圃薛刚建食品店、薛建刚侵权行为的性质、情节、经营方式、规模等因素，酌情确定赔偿数额，对于超出数额部分不予支持。

美的公司就本案主张的公证费、调查费、购买侵权产品费用已提供相应的票据，上述费用均系必要，视其合理性程度酌情予以支持。

美的公司就律师费虽未提交相应的票据，但美的公司委托的律师已出庭，该费用已实际发生，视其合理性程度并考虑关联案件情况酌情予以考虑，不予全额支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、东圃薛刚建食品店、薛建刚于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯美的公司第5478888号、第7206892号商标专用权的电饭煲；

二、东圃薛刚建食品店、薛建刚于判决发生法律效力之日起十日内赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币8200元；

三、驳回美的公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费300元，由美的公司负担250元，东圃薛刚建食品店、薛建刚负担50元。

本案二审期间，美的公司提交了商评字（2015）第0000028134号无效宣告请求裁定书作为新证据，证明薛建刚在一审中提供的商标注册证已经被宣告无效，且被诉侵权电饭煲的商标标识以及商标注册证上的商标标识与美的公司主张的商标构成近似。

本院组织当事人进行了质证，薛建刚认为商标近似但不代表使用。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东圃薛刚建食品店、薛建刚于一审诉讼中所提交的第8451109号《商标注册证》中记载“CMiediea”商标的核定使用商品范围为第11类包括“热水器；

电炊具；

烹调器具；

冷冻设备和机器；

空气调节设备；

厨房用抽油烟机；

加热装置；

浴室装置；

消毒设备；

暖器（截止）”。

被诉商品所使用的标识上首字母“C”明显大于其他字母，与第8451109号商标证上“CMiediea”商标不一致。

第8451109号商标已被宣告无效。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、薛建刚关于被诉商品的合法来源抗辩是否成立；

二、一审判决认定的赔偿数额是否过高。

关于薛建刚的合法来源抗辩是否成立的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，薛建刚称被诉侵权商品是由销售人员上门推销要求代售，且只有一台，但对此未能举证证实，也未能提供其所称的推销人员的身份信息，应承担举证不能的法律责任。

薛建刚为证实被诉商品的来源，于一审中提交了第8451109号《商标注册证》及《授权书》复印件，但因被诉商品上的标识并非原样使用第8451109号“CMiediea”商标，而是属于将首字母扩大后的变形使用，且变形后使用在被诉商品上的标识与美的公司的第5478888号商标构成近似。

此外，被诉商品是电饭煲，而第8451109号“CMiediea”商标的核定使用范围并不包括电饭煲，亦即被诉商品并不属于第8451109号商标经授权的核定使用范围。

薛建刚不能证明《授权书》复印件上的“廉江市吉水新格利电器厂”是适格的市场主体，且《授权书》上对被授权的主体没有注明，故其内容的真实性不能确定。

薛建刚关于有合法来源的抗辩不能成立，一审法院对此不予采纳并无不当，本院予以维持。

关于一审判决认定的赔偿数额是否过高的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，美的公司因被侵权所受损失及东圃薛刚建食品店、薛建刚因侵权所获得的利益均难以确定，而美的公司在一审诉讼中主张的经济损失及合理费共计为20000元，其中所主张的合理费用支出包括律师费10000元、公证费550元、调查费750元、购买涉案产品费用75元，除律师费外其余费用支出均提供了相应的票据，且美的公司所委托的律师也已实际到庭参加诉讼。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因此，一审法院综合考虑美的公司商标权的权利状况、东圃薛刚建食品店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模、主观过错以及美的公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定东圃薛刚建食品店、薛建刚承担的赔偿数额为8200元符合上述法律规定。

薛建刚以其售出被诉侵权商品的价格为75元为由主张原审判决认定赔偿数额过高的意见，与上述法律规定不符，本院对此不予采纳。

综上所述，薛建刚的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人薛建刚负担。

本判决为终审判决。