河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1221号上诉人（原审原告）：李国强，男，汉族，1965年1月5日出生，住河南省郏县。

被上诉人（原审被告）：王亚飞，男，汉族，1988年6月23日出生，住河南省鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：刘明，河南国银律师事务所律师。

上诉人李国强因与被上诉人王亚飞侵害商标权纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫06民初6号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人李国强、被上诉人王亚飞及其委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李国强上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判王亚飞赔偿经济损失10万元及给其造成的其他经济损失；

2.王亚飞承担诉讼费用。

事实和理由：王亚飞存在侵权的恶意，拒不执行工商部门的处理意见，没有主动停止侵权行为，在一审法院判决后仍未停止侵权，一审判决未判令王亚飞赔偿经济损失错误。

王亚飞辩称，1.其父王迎顺在1992年开始经营汤河桥合罗面馆，其对李国强注册的“汤河桥合罗面馆”具有先用权；

2.王亚飞在2012年开始使用“王记汤河桥合罗面”字号，且已经将该标识注册成商标，其使用该标识的行为不构成侵犯李国强的商标权。

3.李国强没有提供造成其损失的证据。

要求驳回上诉请求。

李国强向一审法院起诉请求：1.要求王亚飞立即停止使用与李国强注册商标相同且近似的“王记汤河桥合罗面”招牌字样；

2.赔偿李国强经济损失100000元；

3.王亚飞承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：李国强享有第6145675号“汤河桥合罗面馆”注册商标，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日止，核定服务项目为第43类：备办宴席、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、茶馆、快餐店。

李国强自2003年开始经营鹤壁市开发区汤河桥合罗面馆，店名为“汤河桥合罗面馆”，经营场所为鹤壁市开发区淇河路与华山路交叉口，经营范围为中型餐馆（不含凉菜、不含生食海鲜、不含裱花蛋糕），餐饮服务许可证有效期至2017年2月7日。

于2012年6月20日注册成立鹤壁市淇滨区汤河桥李记合罗面馆，店名为“汤河桥合罗面馆”，经营场所为鹤壁市淇滨区淮河路清华园47号楼东9号，经营范围为餐饮服务。

2012年4月12日，王亚飞注册成立鹤壁市山城区朝阳街汤河桥合罗面馆，店名为“王记汤河桥合罗面”，经营场所为鹤壁市山城区朝阳街，经营范围为中餐类制售、餐饮，性质为个体工商户。

2015年6月2日，王亚飞注册成立鹤壁市淇滨区王记亚飞合罗面馆，店名为“王记汤河桥合罗面”，经营场所为鹤壁市淇滨区兴鹤大街132号，经营范围为餐饮服务，性质为个体工商户。

另查明，王亚飞于2014年8月7日取得第12209809号“王记汤河桥合罗面馆汤河桥及图”注册商标，有效期至2024年8月6日。

王亚飞于2014年7月3日向国家工商行政管理总局商标局申请“王记汤河桥合罗面”商标注册，该局已受理，申请号为14649169。

2015年8月31日，鹤壁市工商行政管理局淇滨分局对王亚飞作出淇工商处字（2015）第020号行政处罚决定书，责令王亚飞立即停止侵权行为，并于三日内摘除门头招牌上的侵权字样。

一审法院认为：一、本案争议的关键问题是王亚飞所经营餐馆的门头上的“王记汤河桥合罗面”是否构成对李国强注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册的商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

所谓商标相同，是指被控侵权的商标和原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义、或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

就任何认定双方存在商标相同或者近似的情况，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似，还应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，双方均从事餐饮业，并且均以合罗面为其主打招牌面食。

李国强在2010年取得“汤河桥合罗面馆”注册商标前后，在其经营的店面上持续多年使用该注册商标，付出了自己的辛勤劳动和智慧，使得该商标在鹤壁市范围内具有了一定的知名度，具备了较高的商标识别度。

王亚飞在其门头上使用的“王记汤河桥合罗面”字号，经比对，与李国强享有的注册商标同属文字字样，均属楷体，属于在同一商品上使用与李国强注册商标近似的商标，具有一定的“傍名牌”的嫌疑，容易导致相关公众对二者产生混淆。

关于王亚飞抗辩其不存在侵犯李国强注册商标专用权的行为，理由有三点：一是王亚飞抗辩其系接受父亲王迎顺的产业开始使用“王记汤河桥合罗面”字号的，对“汤河桥合罗面馆”具有在先使用权；

二是汤河桥系地理名称，饸饸餎面系通用面食名称，任何第三人都可以使用；

三是其使用的门头上的文字字样系其注册商标中的字样。

对此，一审法院认为：1.对于王亚飞抗辩其具有在先使用权的问题，因本案中王迎顺未参加诉讼，王迎顺是否具备在先使用权无法确定，且王亚飞未提交有效证据证明该主张；

2.虽汤河桥系鹤壁市山城区一个地理名称，合罗面系平顶山地区一种传统面食名称，但二者合在一起作为新的名称，并经李国强多年使用，赋予了其新的涵义，即在鹤壁市地区范围内，李国强通过自己的辛勤劳动，将自己的智力成果融入到注册商标中，使得“汤河桥合罗面馆”具备了一定的知名度和识别度，相关公众已认可了“汤河桥合罗面馆”产生的相关质量、服务及其他。

故“汤河桥合罗面馆”已成为一个整体，不再是割裂的两部分，具有专属性和显著性；

3.根据《中华人民共和国商标法》第九条第一款之规定，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

本案中，王亚飞享有第12209809号“王记汤河桥合罗面馆汤河桥及图”注册商标专用权，但未按照商标法规定正当使用该注册商标，其使用的门头上的与其注册商标不一致的“王记汤河桥合罗面”字号容易导致相关公众的混淆。

综上，王亚飞门头上使用的“王记汤河桥合罗面”字号侵害了李国强的注册商标专用权，王亚飞应当立即停止使用，故李国强的该项诉讼请求成立，予以支持。

二、关于李国强主张的经济损失10万元的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用。

本案中，王亚飞于2012年4月12日开始使用“王记汤河桥合罗面”字号，客观上持续使用多年，但其享有第12209809号“王记汤河桥合罗面馆汤河桥及图”注册商标，其仅系不当使用注册商标，不存在主观上的恶意，且在本案诉讼过程中，王亚飞自愿停止使用“王记汤河桥合罗面”字号，主动停止侵权行为，李国强亦未提交有效证据证明其经营的餐馆由于王亚飞的行为造成经济损失的事实。

因此，李国强主张的经济损失10万元无事实及法律依据，不予支持。

综上，李国强的诉讼请求部分成立，予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.王亚飞于判决生效之日起停止使用“王记汤河桥合罗面”的字号；

2.驳回李国强的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由李国强负担300元，由王亚飞负担2000元。

本院二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2005年2月16日，王迎顺与李国强签订协议书，内容为：汤河桥合罗馆，规（归）王迎顺、李国强经营，现经双方同意，达成以下协议。

自2005年2月16号开始，规（归）王迎顺所有，王迎顺一次性解除和李国强的合伙计经营关系；

王迎顺一次性给李国强拿13万元整，解除合伙关系；

但王迎顺在三年以里不能在新区开店（包括兄弟）；

李国强在三年以里不能在老区开店（包括兄弟），王迎顺把新区饭店去掉。

王亚飞注册的第12209809号“王记汤河桥合罗面馆汤河桥及图”商标核定使用商品/服务项目为：第35类：饭店商业管理；

特许经营的商业管理（截止）。

国家企业信用信息公示系统显示，鹤壁市淇滨区王记亚飞合罗面馆在2016年8月18日注销。

本院认为，本案二审的争议焦点为：李国强主张的10万元损失应否予以支持？

王亚飞注册的鹤壁市山城区朝阳街汤河桥合罗面馆与鹤壁市淇滨区王记亚飞合罗面馆，均在李国强注册“汤河桥合罗面馆”商标之后成立，均使用了“王记汤河桥合罗面”的店名招牌，一审判决认为王亚飞使用的店名招牌与李国强注册的“汤河桥合罗面馆”商标相似，侵害了李国强的商标权，事实清楚，适用法律正确。

王亚飞辩称具有“汤河桥合罗面馆”商标先用权的理由无事实依据；

王亚飞注册的第12209809号“王记汤河桥合罗面馆汤河桥及图”商标核定使用服务项目并非饭店、餐馆，其在饭店上使用该商标不构成合法使用，故其不侵犯李国强商标专用权的辩称理由不能成立，李国强要求王亚飞停止使用“王记汤河桥合罗面”招牌字样的诉讼请求应予支持。

一审判决主文第一项要求王亚飞停止使用“王记汤河桥合罗面”字号，与李国强诉讼请求的事项不一致，本院予以纠正。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第三款的规定，王亚飞侵犯了李国强的注册商标专用权，应予赔偿；

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，关于赔偿数额本院考虑以下因素：第一，李国强在提起诉讼之前，仅在鹤壁市使用了“汤河桥合罗面馆”商标，该商标的知名度范围较小；

第二，王亚飞因其父王迎顺经营汤河桥合罗面馆的历史原因，使用了“王记汤河桥合罗面馆”的招牌，其侵权的主观故意较小；

第三，王亚飞在一审判决之后，已经注销了鹤壁市淇滨区王记亚飞合罗面馆的营业执照。

综合以上因素，本院确定王亚飞赔偿李国强损失10000元，对李国强其他上诉请求，本院不予支持。

一审判决王亚飞不承担赔偿责任，处理结果不当，本院予以纠正。

综上所述，李国强的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民初6号民事判决第二项；

二、变更河南省鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民初6号民事判决第一项为：王亚飞立即停止在饭店招牌上使用“王记汤河桥合罗面”字样；

三、王亚飞于本判决生效之日起十日内赔偿李国强经济损失10000元；

四、驳回李国强的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费4600元，由李国强负担1600元，王亚飞负担3000元。

本判决为终审判决。