广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终1032号上诉人（原审被告）：广州市天河区五山东方喜炮经营部，经营场所广东省广州市番禺区。

经营者：郑锐波。

上诉人（原审被告）：郑锐波，男，1975年5月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王保信、何欣莹，广东国智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：宁高宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周怡馨、吴山林，广东同益律师事务所律师。

上诉人广州市天河区五山东方喜炮经营部（以下简称东方喜炮经营部）、郑锐波因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第70855号商标，该商标包含“长城牌”文字、长城图案及字母“greatwallBRAND”三部分，核定使用在第33类的白酒、露酒、葡萄酒商品上。

2004年11月12日，商标局下发《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2004]第139号），认定上述商标为驰名商标。

2012年9月24日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244779号商标，核定使用商品为第33类的葡萄酒。

2013年4月23日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

中国粮油食品（集团）有限公司经商标局核准注册了第4443289号商标，核定使用在第33类的开胃酒、米酒、葡萄酒等商品上，注册有效期限自2007年8月14日至2017年8月13日。

中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第1658985号商标，核定使用商品为第33类的葡萄酒。

2011年9月22日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日。

2008年4月29日，经商标局核准，上述第70855号、第3244779号、第4443289号、第1658985号注册商标的注册人均变更为中粮公司。

另，中粮公司经商标局核准注册了第8136217号商标、第8753289号商标、第7859361号商标，均核定使用在第33类葡萄酒、白兰地、汽酒、清酒等商品上，注册有效期依次为自2011年3月21日至2021年3月20日、2011年10月28日至2021年10月27日、自2011年1月7日至2021年1月6日。

东方喜炮经营部系个体工商户，经营者为郑锐波，该经营部成立于2004年10月29日，经营地址位于广州市天河区粤垦路620号四铺，注册资本2万元，核准经营范围为“酒类零售；

非酒精饮料及茶叶零售；

烟草制品零售”。

2014年7月11日，广东省广州市萝岗公证处出具（2014）粤广萝岗第3345号《公证书》，载明：2014年5月29日上午，该公证处公证员与公证处人员随同中粮公司委托代理人黄婷来到位于广州市天河区粤垦路金燕小区旁的“东方喜炮酒业”商店，黄婷在该地点购买了酒两支，并取得了“东方喜炮酒业”电脑小票、“广州市天河区五山东方喜炮经营部”《收据》及“陈莲君”名片各一张，电脑小票及收据均显示2瓶葡萄酒的金额为220元；

购买结束后，黄婷将上述商品及票据交由公证人员保管；

公证人员在现场对上述商店门面及相关路牌进行了拍照，后将上述物品以该公证处封条密封后交黄婷保管。

上述公证书还证明该公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情形、所购商品、票据实际情况相符。

为进行上述证据保全公证，中粮公司向广东省广州市萝岗公证处支付了公证费880元。

经当庭拆封比对，公证购买的两瓶涉案葡萄酒的生产厂商分别是烟台美亚葡萄酒有限公司、烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司。

第一瓶酒：瓶盖、瓶颈银色标签、瓶身正面及背面突出使用的“華夏”字样，与中粮公司的第4443289号商标构成近似；

瓶身下面的长城图案与中粮公司的第70855号、第3244779号、第8136217号商标的长城图案部分构成近似。

第二瓶酒的瓶身正面突出使用“華夏”字样，与中粮公司的第4443289号商标构成近似；

正面、背面均标有“華夏莊园”字样，与中粮公司第1658985号商标构成近似；

瓶身正面、瓶颈、瓶身背面均印有“HUAXIA”拼音，与中粮公司的第7859361号商标构成近似；

瓶身正面的楼阁与第8753289号商标构成近似。

本案中，中粮公司主张的合理费用具体包括公证费880元、律师费10000元、取证费2000元以及购买侵权产品费用220元，提交了公证费、律师费、取证费发票及公证书予以证明。

原审法院认为：中粮公司是核定使用在第33类商品上的第70855号商标、第4443289号商标、第8753289号商标、第7859361号商标、第8136217号商标、第1658985号商标、第3244779号商标的注册人，上述注册商标现尚在有效期内，中粮公司的注册商标专用权依法应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

关于涉案被控侵权商品由谁进行销售的问题。

根据广东省广州市萝岗公证处出具（2014）粤广萝岗第3345号《公证书》及封存发票、电脑小票可知，涉案公证商品购买地址与东方喜炮经营部所在地址均为粤垦路，公证购买的商铺招牌名为“东方喜炮酒业”，收据上盖有“广州市天河区五山东方喜炮经营部”字样，结合东方喜炮经营部及郑锐波当庭确认涉案两瓶酒系东方喜炮经营部所售出，故原审法院认定涉案被控侵权商品系由被告东方喜炮经营部销售。

本案中，涉案被控侵权商品均为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断东方喜炮经营部是否构成侵权的关键在于认定涉案被控侵权商品是否使用了与中粮公司享有权利的商标相同或近似的标识。

涉案被控侵权商品使用了与中粮公司享有权利的相关注册商标近似的标识，极易使消费者将涉案被控侵权商品误认为是中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司有特定的联系，在无证据证明涉案被控侵权商品上所使用的上述标识已经中粮公司许可的情况下，涉案被控侵权商品属于侵害中粮公司第70855号、第3244779号、第8136217号、第4443289号、第1658985号、第7859361号、第8753289号注册商标专用权的产品。

东方喜炮经营部及郑锐波虽辩称涉案葡萄酒系他人上门洽谈酒品代理业务时留下的，故放在店铺内，但未提交任何证据证明涉案被控侵权商品具有合法来源，故被告东方喜炮经营部作为销售者、郑锐波作为经营者均应承担停止侵权及赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额。

鉴于中粮公司因被侵权遭受的实际损失和被告因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑中粮公司商标权的权利状况、东方喜炮经营部、郑锐波侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第(二)及（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广州市天河区五山东方喜炮经营部、郑锐波于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第3244779号、第8136217号、第4443289号、第1658985号、第7859361号、第8753289号注册商标专用权的商品；

二、广州市天河区五山东方喜炮经营部、郑锐波于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿中粮集团有限公司经济损失包括合理费用共计人民币25000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

判后，东方喜炮经营部、郑锐波不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人中粮集团有限公司的全部诉讼请求；

二、一、二审案件受理费用由被上诉人中粮集团有限公司承担。

理由是：一、无证据证明我经营部长期销售被控侵权产品，也没有证据证明该产品是假冒他人注册商标的产品。

该产品是中粮公司的代理商放置在我经营部试销的，我方销售行为不构成侵权。

二、对方无证据证明其损失，一审判赔数额过高。

被上诉人中粮公司答辩同意原审法院的认定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：1.东方喜炮经营部销售被控侵权产品是否符合法定的免责情形。

2.一审判赔数额是否恰当。

对此本院认为，涉案公证书显示中粮公司委托代理人是以普通消费者购买被控侵权产品的。

东方喜炮经营部称被控侵权产品是中粮公司的代理商放置的，产品有合法来源，其只是临时代销却未提供相关证据，不能证明被控侵权产品系合法取得，符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定之免责情形，故本院对其该上诉主张不予采信，认定其依法不能免除侵权赔偿责任。

至于赔偿数额，由于双方都未就权利人实际损失、侵权者侵权获利的具体数额进行举证，原审法院综合考虑涉案商标权的权利状况和知名度，侵权者侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，及权利人为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定的赔偿数额并未畸高或畸低，东方喜炮经营部、郑锐波认为原审判赔数额不当的上诉理由不成立。

综上所述，东方喜炮经营部、郑锐波的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元由上诉人广州市天河区五山东方喜炮经营部、郑锐波共同负担。

本判决为终审判决。