广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤06刑终1195号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈育慰，男，1982年3月16日出生于广东省潮阳县，汉族，小学文化，个体经营者，住广东省汕头市潮南区。

因犯抢劫罪于2001年12月28日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二千元，2005年1月25日予以假释。

因本案于2016年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2016]240号起诉书指控原审被告人陈育慰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年10月26日作出(2016)粤0605刑初3823号刑事判决。

原审被告人陈育慰不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年2月，被告人陈育慰同广西仔（另案处理）以佛山市南海区大沥镇盐步中大小商品城16栋33B档、16栋32档、2栋23B档为仓库销售假冒飘柔、海飞丝、潘某、舒某、珍妮诗等注册商标的洗发露；

假冒高露洁、云南白药等注册商标的牙膏、假冒舒某注册商标的香皂。

2016年5月11日，民警对上述仓库进行检查，起获尚未售出的假冒上述注册商标的洗发露8196瓶、假冒上述注册商标的牙膏1728支、假冒上述注册商标的香皂41976块，经鉴定，共计价值人民币420131元。

另查明，商标注册证号为第996561号的“飘柔”文字商标、商标注册证号为第1580242号的“海飞丝”文字商标、商标注册证号为第10675330号的“Safeguard舒某”文字字母图形组合商标、商标注册证号为第972591号的“潘某”文字商标的所有人均是宝洁公司；

商标注册证号为第3019270号的“JANESE珍妮诗”字母文字图形组合商标的所有人是中山市芬娜日用化工有限公司。

上述商标核定使用商品类别均为第3类，包括洗发剂、洗发水、洗发液、香波、护发素、香皂、浴液、泡沫浴液等。

上述商标均在其核准有效期或续展注册有效期内。

经比对，陈育慰销售的商品上使用的标识与上述注册商标相同。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、鉴别报告、价格证明等资料；

证人李某的证言及辨认笔录；

陈育慰的供述及辨认笔录；

公安机关出具的抓获被告人经过、起赃证明及情况说明；

现场勘查记录；

搜查笔录、扣押清单；

物证照片；

涉案财物价格鉴定意见书；

陈育慰的户籍、前科资料等。

原审判决认为：被告人陈育慰销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

现场查获的假冒注册商标的商品尚未销售，即陈育慰的犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，且陈育慰在归案后能如实供述自己的罪行，故依法对其减轻处罚。

陈育慰有前科劣迹，酌情从重处罚。

关于罚金数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，考虑到被告人犯罪的违法所得较少、社会危害性及非法经营数额的计算方式等因素，不宜按非法经营数额为基数计算罚金，因此，原审法院酌定对其科以罚金人民币三万元。

现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人陈育慰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。

二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人陈育慰上诉称：1、陈育慰进货时不知道是假冒注册商标的商品，所购买侵权产品已全部被起获，尚未着手准备销售，属于犯罪预备。

2、陈育慰在公安机关检查时主动交代，归案后积极配合调查，如实供述自己的罪行，坦白悔罪，属于自首，应当减轻或者免除处罚。

3、陈育慰虽然有前科，但刑期已执行完毕并超出法定期限十几年，原审法院在量刑时不应予以从重处罚。

综上，原审判决量刑畸重，请二审予以改判，对陈育慰免除刑事处罚或者处以有期徒刑六个月以内的刑罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人陈育慰犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人陈育慰销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的货值金额在二十五万以上，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

陈育慰已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。

陈育慰在归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

陈育慰关于其所购买的侵权商品尚未着手准备销售，是犯罪预备的上诉理由于法无据，本院不予采纳。

此外，根据公安机关出具的抓获经过，民警是根据群众举报到佛山市南海区大沥镇盐步中大小商品城16栋33号雄华百货店将陈育慰抓获的，故陈育慰不是主动、直接向公安机关投案，其行为不构成自首。

陈育慰关于其有自首情节的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

此外，陈育慰因犯抢劫罪于2001年12月28日被判处有期徒刑五年，2005年假释后仍不思悔改继续犯罪，主观恶性较大，原审判决对其酌情从重处罚并无不当，陈育慰关于原审法院不应因其有前科劣迹而对其从重处罚的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

原审判决已经根据上诉人陈育慰的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，陈育慰关于原审判决量刑畸重的上诉理由理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

（此页无正文）审判长　　温万民审判员　　余珂珂审判员　　徐允贤二〇一六年十二月二十七日书记员　　陆灏珺附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。