广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤06刑终1106号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈某，男，1968年10月8日出生于广西壮族自治区陆川县，小学文化，无业，住广西壮族自治区陆川县。

因本案��2016年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

原审被告人：杨某，男，1981年9月11日出生于广东省普宁市，初中文化，无业，住广东省普宁市。

因本案于2016年3月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2016]99号起诉书指控原审被告人陈某、杨某犯假冒注册商标罪一案，于2016年9月29日作出(2016)粤0605刑初3337号刑事判决。

原审被告人陈某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2014年8月至2016年3月，陈某租用佛山市南海区某号内，生产假冒“海飞丝”、“飘柔”、“潘婷”、“沙宣”、“珍妮诗”的注册商标洗发水。

所生产的假冒品牌洗发水共计价值人民币112000元全部销售给杨某贩卖。

2016年3月6日19时30分许，公安机关在佛山市南海区黄岐六联渤海路设卡对陈某驾驶的面包车进行检查，当场在车内查获假冒的“海飞丝”、“飘柔”、“沙宣”、“珍妮诗”等假冒注册商标的洗发水1744瓶。

后公安机关对陈某制假工场佛山市南海区某号进行检查，起获一批自制灌装工具、假冒洗发水瓶、塑料桶（内有未用完的洗发水原料）、纸箱和海飞丝洗发水共200瓶。

后佛山市南海区价格认证中心对其中1581瓶假冒洗发露进行了价格鉴定。

2014年8月至2016年3月，杨某以陈某为进货渠道，销售共计价值人民币112000元假冒“海飞丝”、“飘柔”、“潘婷”、“沙宣”、“珍妮诗”注册商标的洗发水。

2016年3月7日公安机关对杨某销售地广州市从化区���奔百货进行检查，起获一批假冒“海飞丝”、“潘婷”洗发水共59瓶。

根据现场起获的杨某华奔百货销售单，涉案“海飞丝”丝质柔滑洗发露（400ml，155瓶）的销售单价为16元，“海飞丝”海洋活力洗发露（200ml，548瓶）的最低销售单价为12.17元，“海飞丝”怡神冰爽洗发露（750ml，76瓶）的销售单价为43元，“飘柔”精华护理系列焗油去屑洗发露（750ml，108瓶）的销售单价为29.5元，“飘柔”精华护理系列“三合一”护理洗发露（400ml，286瓶）的最低销售单价为15.8元，“飘柔”精华护理系列滋润去屑洗发露（200ml，237瓶）的最低销售单价为8.29元，“沙宣”水润去屑洗发露（400ml，48瓶）的销售单价为35元，“沙宣”垂坠质感洗发露（200ml，96瓶）的销售单价为14.5元，“潘婷”乳液修护洗发露（750ml，27瓶）的销售单价为34元。

上述1581瓶假冒洗发露的销售价格为27316.69元。

商标注册证号为第1202104号的“沙宣”文字商标、商标注册证号为第1520271号的“VS”字母商标、商标注册证号为972591号的“潘婷”文字商标、商标注册证号为第1580242号的“海飞丝”文字商标、商标注册证号为第996561号的“飘柔”文字商标的所有人均是宝洁公司，核定使用商品类别均为第3类，包括洗发剂、洗发水、洗发液、香波、护发素、香皂、浴液、泡沫浴液等。

上述商标均在其核准续展注册有效期内。

经比对，陈某在涉案产品上使用的标识、杨某销售的商品上使用的标识与上述注册商标相同。

原审判决认定上述事实的证据有：营业执照、委托书、商标注册证、鉴别报告及证明；

证人杨某甲、梁某的证言和辨认笔录；

被告人陈某、杨某的供述、辨认笔录；

公安机关出具的抓获经过及情况说明；

扣押物品清单；

现场勘查记录；

搜���笔录；

华奔百货销售单；

涉案财物价格鉴定书；

被告人的户籍证明等。

原审判决认为：被告人陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；

被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于本案的非法经营数额。

首先，公诉机关指控2014年8月至2016年3月，被告人陈某生产假冒“海飞丝”、“飘柔”、“潘婷”、“沙宣”、“珍妮诗”的注册商标洗发露共计112000元全部销售给被告人杨某贩卖，该金额经陈某、杨某当庭确认及杨某在公安机关供述、杨某销售单佐证，原审法院予以认定；

其次，2016年3月6日晚上公安机关在陈某驾驶的面包车上及其租用的工场内查获假冒注册商标的洗发露1944瓶，经佛山市南海区价��认证中心在价格鉴定基准日按照被侵权产品同品牌、型号正品的市场中间价，对其中1581瓶假冒产品进行鉴定，鉴定价格为48346元，但由于鉴定单价均高于杨某销售清单上的销售单价，根据有利于被告人原则，原审法院按销售单价计算就低认定该批1581瓶假冒产品的货值金额为27316.69元；

再次，起获自陈某处的“珍妮诗”洗发露（430g，147瓶）、“珍妮诗”洗发露（260g，216瓶），以及起获自杨某处的“海飞丝”丝质柔滑洗发露（400ml，55瓶）、“潘婷”乳液修复洗发露（400ml，4瓶），因公诉机关并未对该部分产品的具体金额进行指控，原审法院在本案中不予认定。

关于量刑情节。

被告人陈某、杨某在归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

关于陈某是否属于自首的问题，经查，2016年3月6日19时30分许，公安机关在佛山市南海区黄岐六联渤海路设卡对陈某驾驶的面包车进行检查，当场在其驾驶的粤XXX**号面包车内查获涉案假冒注册商标洗发水1744瓶，即公安机关在案发时已经在陈某驾乘的交通工具处发现与犯罪有关的物品，故其不能认定为自动投案。

对辩护人的该点辩护意见不予采纳。

关于罚金数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，依法对被告人陈某科以罚金七万元，对被告人杨某科以罚金六万元。

现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件���体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。

二、杨某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。

三、现场缴获的作案工具粤XXX**号五菱牌小型汽车一辆、假冒洗发水2003瓶及自制灌装工具、假冒洗发水瓶、塑料桶、纸箱等一批，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人陈某上诉称：原审判决量刑过重，请二审从轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人陈某犯假冒注册商标罪，原审被告人杨某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予���确认。

本院认为，上诉人陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；

原审被告人杨某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人陈某、原审被告人杨某在归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

原审判决已经根据上诉人陈某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，陈某关于原审判决量刑过重的上诉理由理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　温万民审判员　　余珂珂审判员　　徐允贤二〇一六年十二月二十九日书记员　　陆灏珺附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库��不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售��额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为���在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民��院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。