山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2418号上诉人（原审被告）：河南京通华丰家具有限公司。

住所地：河南省开封市尉氏县大营家居产业园。

法定代表人：应水源，总经理。

委托诉讼代理人：赵家和，男，系河南京通华丰家具有限公司法务专员。

委托诉讼代理人：崔新生，男，系河南京通华丰家具有限公司法务主管。

被上诉人（原审原告）：临沂市恒久家私有限公司。

住所地：山东省临沂市工业园区创业路与兴工路交汇处。

法定代表人：阮吉素，总经理。

委托诉讼代理人：王利，男，系临沂市恒久家私有限公司员工。

上诉人河南京通华丰家具有限公司（以下简称京通公司）因与被上诉人临沂市恒久家私有限公司（以下简称恒久公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初940号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人京通公司的委托诉讼代理人赵家和、崔新生，被上诉人恒久公司的委托诉讼代理人王利到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

京通公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回恒久公司的诉讼请求。

事实和理由：被控侵权产品也有自己的外观设计专利，且京通公司收到的外观设计专利评价报告载明，被控侵权产品的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故一审法院认定被控侵权产品落入恒久公司涉案专利权的保护范围缺乏事实依据。

恒久公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

恒久公司向一审法院起诉请求依法判令京通公司：1、立即停止生产、销售侵犯恒久公司涉案外观设计专利权产品的行为；

2、赔偿恒久公司经济损失40万元；

3、赔偿恒久公司购买侵权产品的财产损失6600元、公证费5000元，共计11600元；

4、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年3月23日，叶海兵向国家知识产权局申请名称为“大床床头（DA2202）”的外观设计专利，于2013年11月6日获得授权公告，专利号为ＺＬ20133009××××.5。

该专利最近一次年费缴纳日期为2016年1月19日，目前处于有效的法律状态。

根据专利证书中的简要说明记载，最能表明涉案外观设计设计要点的照片为立体图。

2014年4月1日，专利权人叶海兵与恒久公司签订专利使用许可合同，将涉案专利以独占许可的方式许可恒久公司在其生产的产品上使用，期限自2014年4月1日起至2023年3月31日止，许可使用费为每年40万元。

该专利使用许可合同未经国家知识产权局备案。

2016年4月12日，恒久公司以银行转账形式向专利权人叶海兵支付80万元。

叶海兵于同日出具了收条。

2016年1月26日，山东省临沂市兰山公证处依恒久公司申请，指派公证人员随同恒久公司委托代理人柏宗成，携带编号为No.51101210的《建材家居销售合同》，编号为No.51103211、No.51103212的缴款单，单号为DS102016010900100025、DS102016011600100016的销售单来到位于山东省济南市天桥区北园大街371号欧亚达家居的三楼“京华丰”店铺。

从该店铺取得京通公司开具的单号为No.06375162的河南增值税普通发票1张，并与销售人员约定将所购物品送达山东省济南市历下区凤凰路4569号济高龙园东门。

约13时16分，公证人员与柏宗成在济高龙园东门对运送到的物品进行核对清点，并对运输车辆和货物拍摄了照片。

约14时11分，公证人员与柏宗成一起将上述物品运送至山东省临沂市临沂工业园创业路与兴工路交汇处的恒久家居展示厅二楼。

公证人员对上述物品中的F908床头、F907床头、F903床头、F910床头、F901门厅柜、F901床头柜、F903单人沙发、F905单人沙发进行了开箱、组装、封存并拍摄照片。

根据公证书中所附销售合同、单据及发票记载的内容，柏宗成购买家具的总价款为39600元，其中F908床6600元、F907床5600元、F903床5600元、F910床6600元、F901门厅柜3700元、F901床头柜900元、F903单人沙发4300元、F905单人沙发6300元。

本案中恒久公司主张上述物品中的F908床头的外观设计落入其外观设计专利保护范围。

恒久公司为本次支出公证费5000元。

京通公司成立于2011年8月，注册资本100万元，经营范围为木质家具生产销售。

一审法院认为，本案争议焦点在于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

本案中恒久公司主张上述物品中的大床床头的外观设计落入其外观设计专利权保护范围。

根据公证书中的照片与恒久公司外观设计专利进行比对，恒久公司认为二者构成相同，京通公司认为恒久公司专利设计用于板式家具，而京通公司产品为实木雕刻，所用材质不同，故外形也不同。

将被控侵权设计与涉案专利进行比对，两者在主要背板为较宽条形板、床头顶部正中有一个半圆形突起，其上有花纹图案、背板上部向后倾斜角度较大、床板下部中间有一横板、板材整体表面为木纹纹理等主要特征上一致，特别是背板条形板的数量也一致。

两者在床板下部中间横板是由一板还是两板组成以及半圆形突起的花纹具体形状存在细节差别。

一审法院认为，一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的该细微差别并不足以影响两者的相似性，特别是背板条形板的数量一致，中间配置半圆形突起等情形，使得两者在整体视觉效果上基本上相同，故被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，涉案专利合法有效，法律状态稳定，恒久公司依法取得涉案专利的独占实施许可权，应予保护。

外观设计专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

京通公司未经恒久公司许可，制造、销售与恒久公司享有独占实施许可权的外观设计专利相似的产品，构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

京通公司抗辩其产品设计为现有设计，但未提供充分证据予以证实在涉案专利申请日前已存在相同或近似的设计，且其提供的产品图册中也不存在相同或相似的产品，其现有设计抗辩不能成立。

对恒久公司要求京通公司赔偿经济损失40万元及维权费用共计11600元的诉讼请求，恒久公司未提供其因侵权所受损失及京通公司因侵权所获利润的证据，而是提供了专利许可使用费的相关证据作为赔偿依据，对此，一审法院认为，作为侵权赔偿依据的专利许可使用费，应当真实且合理，考虑涉案专利使用许可合同未经备案以及专利许可费的支付时间、数额的合理性等因素，一审法院不以恒久公司主张的专利许可使用费作为判赔依据，而是结合下列因素综合确定合理的赔偿数额：（一）涉案专利的类型为外观设计；

（二）京通公司侵权的主观过错及侵权时间和规模；

（三）恒久公司为维权而支付的合理费用。

依照《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（法释【2016】1号）第二十三条之规定，判决：一、京通公司立即停止生产、销售侵犯名称为“大床床头（DA2202）”、专利号为ＺＬ20133009××××.5的外观设计专利权的产品的行为；

二、京通公司于判决生效之日起十日内赔偿恒久公司经济损失包括为维权支出的合理费用共计12万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7474元，由恒久公司负担2474元，京通公司负担5000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

京通公司向本院提交了被控侵权产品床头（F908）的外观设计专利权评价报告，证明被控侵权产品的外观设计被评价报告认定为未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，被控侵权产品未落入恒久公司涉案专利权的保护范围。

经质证，恒久公司对该证据的真实性没有异议，但认为评价报告的检索仅是小范围的检索，不具备全面性和客观性，且专利评价报告也不能作为侵权与否的认定依据。

本院认为，专利权评价报告只是国家知识产权局出具的关于实用新型和外观设计专利权稳定性的证据，而非作出侵犯专利权与否的判定依据，京通公司提交的该份证据与其待证事实之间缺乏关联性，对其证明力本院不予采纳。

结合恒久公司一审提交的外观专利权评价报告，本院二审查明，2016年3月6日，国家知识产权局针对恒久公司的涉案“大床床头（DA2202）”外观设计出具专利评价报告，认定涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是被控侵权产品是否落入恒久公司涉案外观设计专利权的保护范围。

本案中，首先，恒久公司在一审中提交的专利评价报告可以证明，涉案的“大床床头（DA2202）”外观设计专利权具备较强的稳定性，在没有证据否定该专利权有效性的情况下，恒久公司享有的涉案外观设计专利权依法应予保护。

其次，被控侵权产品与涉案外观设计均为床头，属同类产品，具备比对的条件。

再次，被控侵权产品与涉案外观设计相比较，无论是在整体造型、上部的等宽条形板设计、正中间的半圆形凸起设计，还是床头两边的边缘设计、床头板向后弯曲的弧度以及板材的整体纹理都基本一致。

尤其是床头类产品在使用时更容易被消费者观察到的正面及上半部分，二者并无实质性差异。

而京通公司所主张的被控侵权产品与涉案外观设计在床板下部的横板、半圆形凸起的花纹以及床板的厚度等方面存在的不同均为细小差异或在使用时不易被观察到的地方，并不足以影响对二者近似性的判断。

故本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被控侵权产品与涉案外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，属在相同产品上采用了与涉案外观设计近似的设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

最后，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，因被控侵权产品的外观设计专利晚于恒久公司的涉案外观设计专利，故京通公司以被控侵权产品获得专利授权并提交了相应的专利评价报告为由抗辩其未侵犯涉案外观设计专利权与上述法律规定相悖，亦缺乏其他法律依据，对其该项抗辩本院不予支持。

综上，上诉人京通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7474元，由河南京通华丰家具有限公司负担。

本判决为终审判决。