北京知识产权法院判决摘要案号（2015）京知民初字第7号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审 判 长 ：周丽婷审 判 员 ：刘炫孜人民陪审员 ：张一凡法官 助理 刘欣蕾书 记 员 赵延冰当事人原告：赵良新被告：中国文化遗产研究院裁判日期2016年12月27日判决结果自本判决生效之日起十日内，被告中国文化遗产研究院向原告赵良新支付使用费及赔偿原告赵良新经济损失共计五十万元。
裁判要点1、对于方法发明专利而言，由于其权利保护范围由方法步骤构成，而方法步骤的实施一般在被告的经营场所内或者被告管理、控制的场所内完成，故原告通常很难直接证明被告使用了其专利方法，特别是在被控侵权行为已经停止的情况下。
如果原告已提交可靠的初步证据证明被告有较大可能使用了其专利方法，则举证责任此时应当转移至被告，由被告来证明其使用的方法与原告专利方法不同。
如果不考虑优势证据规则和举证责任的转移规律，一味强调应由原告举证证明被告使用的方法落入原告专利方法的保护范围，并在原告尽其所能但无法提供直接证据时令其败诉，则不仅可能导致最终裁判结果与客观事实南辕北辙，也会导致方法发明专利权的保护难以落到实处。
2、本案中，法院委托鉴定的结论显示，被告制作的安远庙天花与原告使用涉案专利方法制作的天花采用同一种印刷方式形成，此可初步证明被告有较大可能使用了与涉案专利相同的方案。
被告关于其系采用手绘方式制作的辩解，未提交有效证据加以证明，且明显与鉴定结论相悖，本院不予采信。
综合全案情况，本院认为被告制作安远庙天花使用了涉案专利权利要求1所保护的方法具有高度可能性，本院对该事实予以确认。
备注：本摘要并非判决之组成部分，不具有法律效力。
北京知识产权法院民 事 判 决 书（2015）京知民初字第7号原告：赵良新，男，1966年12月27日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。
委托诉讼代理人：罗灿谟，天津益天律师事务所律师。
被告：中国文化遗产研究院，住所地北京市朝阳区北四环东路高原街*号。
法定代表人：柴晓明，院长。
委托诉讼代理人：宗树，女，1981年8月4日出生，中国文化遗产研究院员工，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：赵红梅，北京大成律师事务所律师。
原告赵良新诉被告中国文化遗产研究院（简称文化遗产研究院）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2014年12月29日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月25日公开开��进行审理，原告赵良新及其委托诉讼代理人罗灿谟，被告文化遗产研究院的委托诉讼代理人宗树、赵红梅到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原告赵良新向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止侵权行为；
2、被告赔偿因侵权行为给原告造成的损失500000元。
事实和理由：原告是第201010156763.7号、名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利（简称涉案专利）的权利人。
该专利的申请日为2010年4月27日，授权公告日为2013年9月25日，现处于有效期内。
原告于2013年12月到河北省承德市安远庙游玩时，发现其中被告负责制作的所有天花均系采用原告涉案专利方法制作。
被告未经原告许可，擅自使用原告享有专利权的方法生产产品，其行为侵害了原告的合法权益。
被告文化遗产研究院辩称：一、原告未能举证证明被告使用了涉案专利方法，包括其限定的具体��骤，故应承担举证不能的法律后果。
二、被告按照传统工艺制作天花，从未侵犯原告的专利权。
在古建彩绘施工过程中，使用高丽纸、桑皮纸、胶矾水、白乳胶等材料已是行业的公知方法，被告使用上述材料系遵循传统做法。
事实上，被告在施工中采用了“丈量、配纸、起谱子、扎谱子、托纸、打谱子、号色、沥粉、调色、刷色、退晕、包胶、打金胶、贴金、行粉、打点活、罩金、裱糊”的传统工艺步骤，其方法与涉案专利的丝网印版方法截然不同。
三、安远庙天花于2013年4月完成小样制作，5月至8月间完成绘制，9月底完成裱糊，10月进行打点活工序，10月13日现场安装完毕，故安远庙天花制作早于涉案专利授权公告日，被告的行为不侵犯原告专利权。
综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。
本院经审理查明：涉案专利名称为“古建彩绘的制作方法”，专利号为201010156763.7，申请日为2010年4月27日，公开日为2010年8月18日，授权公告日为2013年9月25日，申请人及现专利权人均为赵良新。
涉案专利目前处于有效状态。
涉案专利申请公开及授权公告的权利要求1一致，具体如下：“1.一种古建彩绘的制作方法，其特征在于，包括以下步骤：步骤S1：根据每一色图案对应一丝网印版确定该彩绘所需丝网印版的数量，并根据图案覆盖的方式确定各丝网印版所对应的印刷顺序及图案，根据该图案制成丝网印版；
其中，各丝网印版上的图案面积大于或等于该彩绘成品上对应色所实际显示的图案面积；
步骤S2：向各色颜料中加水及白乳胶，搅拌成均匀的糊状混合物，将该糊状混合物过筛网待用，且该筛网的目数大于该颜料的色所对应的丝网印版的目数；
步骤S3：按印刷顺序选取丝网印版及对应色的糊状混合物，以图案覆盖方式将各丝网印版上的各色图案印刷于承印物上。
”2012年5月，承德市文物局委托文化遗产研究院编制了《承德安远庙油饰彩画修复工程设计》，其中，关于安远庙普度殿油饰彩画修复方案部分有如下记载：补做普度殿内1-3层白堂篦子天花，纹饰、颜色及使用材料参考残留天花前期调查结果，使用与原材料相近的传统材料和工艺进行重绘，即在篦子上裱糊两道高丽纸（麻70%、桑皮30%），再把画好天花经裱糊贴于篦子上，最终软天花纸地仗达到4-5层。
天花绘六字真言纹样，绘制使用无机矿物颜料……。
2012年6月15日，国家文物局向河北省文物局发出文物保函[2012]1401号《关于承德安远庙清代彩画保护工程设计的批复》，对河北省文物局冀文物字[2012]237号《关于呈报承德安远庙清代彩画保护工程设计方案的请示》（简称冀文物字[2012]237号请示）进行批复，表示原则同意河北省文物局所报设计方案，并提出修改意见称油饰彩画重绘部分应由相关专业人员进行操作。
庭审中，文化遗产研究院主张国家文物局批复的设计方案即系其所编制和报送，该设计方案系在施工之前形成，并得到了国家文物局的批准，其中有“重绘”等字样，说明其采取的天花制作方法系手绘。
文化遗产研究院同时表示，其未见到冀文物字[2012]237号请示，无法将其作为证据提交。
2013年1月10日，文化遗产研究院与避暑山庄及周围寺庙文化遗产保护工程指挥部工作办公室于河北省承德市签订《河北省文物保护工程施工合同》，根据该合同约定，文化遗产研究院作为承包人承包了安远庙、殊像寺彩画保护工程施工，工程工期为2013年1月10日至2013年11月16日。
合同总金额为10903693元，其中，涉及安远庙清��彩画修复工程的合同金额为4949438.15元。
资金来源为财政拨款。
2014年11月6日，河北省文物局向承德市文物局发出冀文物发[2014]369号《河北省文物局关于印发殊像寺会乘殿等22项文化遗产保护工程省级技术验收专家意见的通知》，同意殊像寺会乘殿等20个项目（名单附于该通知之后）通过省级技术验收，同时印发专家验收意见给承德市文物局。
在《承德安远庙清代彩画保护工程省级技术验收专家意见》中，验收组形成验收意见认为，该工程严格按照国家文物局的批复意见（文物保函[2012]1401号）和保护工程设计方案实施，同意该工程通过验收。
庭审中，文化遗产研究院表示没有见到上述通知所附的项目名单，但其主张其所呈报的安远庙、殊像寺彩画保护工程在上述20个项目之中，故河北省文物局的上述通知及相关专家意见可以证明其系采用国家文物局批准的施���方案进行施工。
为证明其系采取传统手绘方法制作安远庙天花，文化遗产研究院向本院提交了2013年4月至10月间的施工现场照片和施工人员自行制作的2013年8月、9月和10月的《施工日志》及天花谱子的实物照片等证据，赵良新对上述证据的真实性予以认可。
上述证据中，文化遗产研究院主张5月至9月间的数幅照片表明施工人员系采用手绘方式制作，具体涉及的是包黄胶步骤。
在《施工日志》的“工作范围及事项”一栏有诸如“普度殿内三层彩画刷色沥粉”“普度殿内三层包黄胶”“普度殿内三层贴金打金胶”“普度殿内三层刷栏杆打点活”等记载，文化遗产研究院主张，刷色、沥粉、包黄胶、打点活等均系手绘方法所特有的工艺步骤。
但其同时表示，沥粉之前的步骤在上述施工日志中没有记录，因之前的步骤并非在现场完成，而是在北京完成的。
赵良新认���刷色沥粉等系手绘工艺步骤，但其表示沥粉、包黄胶、打点活等均不在涉案专利权利要求1保护范围内，并非本案争议的方法步骤，且上述证据均无法体现天花制作的全部步骤，不能证明文化遗产研究院系采取传统手绘方法制作。
2015年3月12日，赵良新向本院提出司法鉴定申请，请求对安远庙天花是手绘还是丝网印刷进行鉴定。
文化遗产研究院亦同意通过鉴定的方式查明案情。
经就鉴定机构的选择范围协商一致后随机抽签，双方共同选定北京明正司法鉴定中心作为鉴定机构。
2015年5月28日，本院与北京明正司法鉴定中心签订司法鉴定协议并出具司法鉴定委托书,委托北京明正司法鉴定中心对河北省承德市安远庙天花是手绘还是丝网印刷进行鉴定，鉴定天花的范围为“方光大线之内除沥粉贴金以及圆光朔火纠粉白色渐变部分以及局部打点活的颜色部分之外的所有颜色部分”。
北京明正司法鉴定中心向本院出具《说明函》，称需赴安远庙现场检验待鉴定的天花并拍照留存以供鉴定文书附图所用，并称鉴定将采取以下具体步骤：1、安远庙主殿普度殿三层中，每层指定并确认一块天花图案作为检材；
2、搭高架梯近距离局部放大检验印刷特征；
3、现场勘验主要采用拍照方法，不破坏庙内任何物品。
2015年7月12日，本院向河北省文物局、承德市文物局和安远庙送达协助调查函，请上述单位对鉴定机构赴安远庙现场勘查予以司法协助。
2015年8月12日，承德市文物局向本院回函称，由于安远庙是全国重点文物保护单位、世界文化遗产，按照相关规定，对全国重点文物保护单位实施的保护工程及其相关措施需通过国家文物局审批，其无权处理对安远庙文物本体进行采样的申请。
2015年8月12日，北京明正司法鉴定中心鉴定人员赴安远庙现场检验、提取鉴定检材未果。
2015年12月30日，本院向国家文物局送达协助调查函，请国家文物局对鉴定机构现场检验、提取检材遇阻一事予以调查关注敦促。
2016年1月26日，国家文物局工作人员向本院口头答复称，协助调查函所涉法院委托的鉴定机构现场检验、拍照取样并非需要行政审批的事项，包括安远庙、承德市文物局在内的相关单位有义务予以配合。
2016年5月10日，在本院及双方当事人、承德市文物局工作人员的见证下，北京明正司法鉴定中心对被控侵权的安远庙天花使用拍照和高倍放大镜提存的方式进行现场取样，取得了安远庙中两块天花的照片等信息作为检材。
2016年6月27日，在本院及双方当事人、北京明正司法鉴定中心鉴定人员的见证下，赵良新使用涉案专利的丝网印刷方法制作并任意选定一块天花，北京明���司法鉴定中心对该天花使用拍照和高倍放大镜提存的方式进行现场取样，取得该天花的照片等信息作为对比样本。
2016年7月29日，北京明正司法鉴定中心出具了京正[2015]文鉴字第170号《司法鉴定意见书》（简称第170号司法鉴定意见书），结论为：检材与样本为同一种印刷方式形成。
具体理由为：检材与样本在网格形态、网眼痕迹、气“泡”、“坑”点、露白及挤墨现象等特征反映一致，属于本质性的符合特征，差异点可以得到解释，反映出同一种印刷方式的痕迹特征。
2016年8月10日，本院将第170号司法鉴定意见书的副本送达双方当事人。
文化遗产研究院于2016年8月30日向本院提交重新鉴定申请书，认为鉴定结论明显依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项的规定，文化遗产研究院请求另行选择鉴���机构，对其制作天花的方法与涉案专利方法的一致性进行鉴定。
赵良新不同意重新鉴定。
2016年10月25日即本案庭审当日，北京明正司法鉴定中心的鉴定人员文生祥与张蕴宏出庭作证，并接受了双方当事人的询问。
2016年11月3日，本院告知文化遗产研究院，因其未提交证据证明第170号司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项所述的鉴定结论明显依据不足的情形，故决定不准许其提出的重新鉴定申请。
庭审中，文化遗产研究院认可包括鉴定机构现场取样的天花在内的所有安远庙天花系采用同一种方法制作。
庭审中，因认可被控侵权行为已经停止，赵良新明确表示放弃要求文化遗产研究院停止侵权的第1项诉讼请求。
因被控侵权行为开始于涉案专利授权公告之前，赵良新表示将第2项诉讼请求变更为：文化遗产研究院向其支付使用费并赔偿因侵权行为给其造成的损失共计500000元。
同时，赵良新明确其所主张的使用费及损失赔偿的计算依据为：被控侵权的天花数量（3000余张）×每张天花的许可费（150-200元）。
关于许可费的计算依据，赵良新表示根据安远庙天花修复工程总量、施工人员人数和工期可以确定每个施工人员每天只能制作一张天花，而使用涉案专利的方法制作天花的工作效率更高，一天可以制作数张天花。
同时，每个施工人员工作一天的工时费约为200元。
故主张每张天花的许可费为150元至200元。
庭审中，文化遗产研究院称参与安远庙天花修复工程的施工人员为40至50人，工期为2013年4月至10月，其中，4月至8月间于北京完成天花的制作，8月至10月间在安远庙现场施工。
因安远庙清代彩画修复工程除天花修复工程外，还包��其他彩画修复工作，故无法计算一个施工人员以手绘方式制作天花一天能完成的工作量。
赵良新为本案支出鉴定费、鉴定人员出庭费及鉴定人员赴安远庙取证的交通费等费用共计30091.30元。
上述事实，有涉案专利的专利证书、申请公开和授权公告文本，《河北省文物保护工程施工合同》，国家文物局文物保函[2012]1401号《关于承德安远庙清代彩画保护工程设计的批复》，河北省文物局冀文物发[2014]369号《河北省文物局关于印发殊像寺会乘殿等22项文化遗产保护工程省级技术验收专家意见的通知》，照片、《施工日志》，司法鉴定申请书、司法鉴定协议、司法鉴定委托书，《说明函》，协助调查函，勘验笔录，第170号司法鉴定意见书，发票及本院谈话笔录、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据��事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
原告系涉案方法专利的申请人和专利权人，其对涉案专利享有的合法权利依法应受保护。
未经其许可，任何单位和个人都不得���用其专利方法。
根据举证责任的一般规则，侵犯专利权民事纠纷的原告应当举证证明被告未经许可实施了其专利，并在举证不能时承担不利后果。
但对于方法发明专利而言，由于其权利保护范围由方法步骤构成，而方法步骤的实施一般在被告的经营场所内或者被告管理、控制的场所内完成，故原告通常很难直接证明被告使用了其专利方法，特别是在被控侵权行为已经停止的情况下。
如果原告已提交可靠的初步证据证明被告有较大可能使用了其专利方法，则举证责任此时应当转移至被告，由被告来证明其使用的方法与原告专利方法不同。
如果不考虑优势证据规则和举证责任的转移规律，一味强调应由原告举证证明被告使用的方法落入原告专利方法的保护范围，并在原告尽其所能但无法提供直接证据时令其败诉，则不仅可能导致最终裁判结果与客观事实南辕北辙，也会导致方法发明专利权的保护难以落到实处。
本案中，原告主张被告制作安远庙天花使用了丝网印刷方法，且该方法落入涉案专利权利要求1的保护范围，被告则抗辩称其系采用手绘方法制作，于是原告向本院申请对安远庙天花是手绘还是丝网印刷进行鉴定，被告亦同意采取鉴定的方式查明案情。
双方共同选定的鉴定机构所出具的第170号司法鉴定意见书认为，被告制作的安远庙天花与原告使用涉案专利方法制作的天花系采用同一种印刷方式形成。
被告虽对鉴定结论不予认可，但并未提交证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形，或者提交其他有效证据推翻鉴定结论。
因此，上述司法鉴定结论可以初步证明被告制作安远庙天花有较大可能使用了与涉案专利相同的方法。
被告主张其系使用手绘方法制作，则其有责任提供证据加以证明。
被��提交的证据中，施工现场照片和施工日志仅反映了天花制作过程中“沥粉”及其后的工艺步骤，具体包括“沥粉”“刷色”“包黄胶”“打点活”等，但上述工艺步骤并非本案争议的方法步骤特征，第170号司法鉴定意见书对安远庙天花的鉴定范围就是“除沥粉贴金以及圆光朔火纠粉白色渐变部分以及局部打点活的颜色部分之外的部分”，并认定鉴定范围内的部分采用了丝网印刷方法制作，故上述工艺步骤是否为手工操作与被告是否实施了涉案专利方法的证明无关。
并且，施工日志理应完整反映整个施工过程，被告提交的施工日志和施工照片并不完整，且恰好缺失了与本案待证事实相关的部分，令人难以信服。
被告提交的工程设计方案、国家文物局的批复以及技术验收专家意见等证据虽显示安远庙天花理应绘制完成，但本院认为此不足以推翻司法鉴定意见的结论，并使合议庭形成安远庙天花系手绘方法制作的内心确信。
综上，鉴于被控侵权行为即安远庙天花的制作过程在原告发现之时即已结束，原告无任何其他途径可以直接证明被控侵权行为所使用的完整方法，而经过鉴定部门的专业鉴定，可以确定被告制作的安远庙天花与用涉案专利方法制作的天花采用同一种印刷方式形成。
此时举证责任应转移至被告，被告应当证明其使用的方法与原告专利方法不同。
然而如上所述，被告并未提交有效证据证明其完整的施工方法。
被告关于其系采用手绘方法制作的辩解与鉴定结论明显相悖，本院不予采信。
因此，虽然现有证据无法直接证明被告制作安远庙天花的步骤与涉案专利权利要求1的步骤一致，但综合全案情况，本院认为被告制作安远庙天花使用了涉案专利权利要求1所保护的方法具有高度可能性，本院对该事实予以确认。
涉案专利于2010年8月18日公布，2013年9月25日授权，被告陈述安远庙天花于2013年4月至10月制作完成，该陈述与施工合同约定的工程周期基本相符，在无其他相反证据的情况下，本院予以认可。
上述制作周期跨越了涉案专利公布后、授权前以及授权后两个期间，依照专利法的相关规定，前一个期间的使用应当向原告支付适当的使用费，后一个期间的使用应当赔偿原告经济损失。
关于使用费和赔偿损失的具体数额，一方面，在缺少手绘制作涉案天花和按照原告专利方法制作涉案天花在工作效率上的比较数值的情况下，原告主张用施工人员的日平均工资计算使用费和赔偿损失的数额，缺乏充分依据；
另一方面，被告未提交安远庙天花修复工程涉及的具体金额，且被告表示因安远庙清代彩画修复工程除天花修复工程外，还包括其他彩画修复工作，故无法计算一个施工人员以手绘方式制作天花一天能完成的工作量。
在此情况下，本院综合考虑涉案专利的类别、被控行为的性质和情节、安远庙清代彩画修复工程的合同金额4949438.15元、本院现场勘验时对安远庙天花修复工程在整个安远庙清代彩画修复工程中的占比估计等因素，对原告要求被告支付其使用费并赔偿其经济损失共500000元的主张予以全额支持。
此外，鉴于原告认可被告已经停止侵权行为，并撤回要求被告停止侵权的诉讼请求，本院对此不持异议。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第六十五条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款之规定，本院判决如下：自本判决生效之日起十日内，被告中国文化遗产研究院向原告赵良新支付使��费及赔偿原告赵良新经济损失共计五十万元。
被告中国文化遗产研究院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费八千八百元，由被告中国文化遗产研究院负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
鉴定费三万零九十一元三角，由被告中国文化遗产研究院负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。