浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民初511号原告：广东久量股份有限公司,住所地广东省广州市白云区广州民营科技园科园路12号。

法定代表人：卓楚光，董事长。

原告：卓楚光,男,汉族，1973年8月29日出生,住广东省广州市白云区，二原告共同委托诉讼代理人：徐登洲，浙江绣湖律师事务所律师。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈桓、任长喜，浙江浙凯律师事务所律师。

被告：合肥市新站区双合电器经营部,住所地安徽省合肥市新站区瑶海社区莱茵河畔花园5幢701室。

经营者：丁增春，男，汉族，1977年3月4日出生，户籍地：安徽省合肥市瑶海区。

原告广东久量股份有限公司（以下简称久量公司）、卓楚光与被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、合肥市新站区双合电器经营部（以下简称双合经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年5月4日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。

因双合经营部下落不明以其他方式无法送达，本院依法向其公告送达了诉讼材料及开庭传票。

原告久量公司、卓楚光的共同委托诉讼代理人徐登洲、被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人陈桓到庭参加诉讼。

被告双合经营部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告久量公司、卓楚光向本院提出诉讼请求：1.判令阿里巴巴公司立即停止侵权，删除双合经营部在阿里巴巴网上发布的侵犯外观设计专利权的信息；

2.判令双合经营部立即停止销售侵犯久量公司、卓楚光专利权的“电筒”，并销毁库存侵权产品；

3.判令阿里巴巴公司、双合经营部连带赔偿久量公司、卓楚光经济损失人民币8万元；

4.判令阿里巴巴公司、双合经营部承担本案的诉讼费。

庭审中，因确认被控侵权产品链接已被删除，久量公司、卓楚光当庭撤回第1项诉讼请求。

事实和理由：久量公司系一家专注于光电科技应用的高新技术企业，获多个荣誉称号。

2010年10月26日卓楚光将自己设计的“LED电筒-970”向国家知识产权局申请了外观设计专利并获得授权（专利号为：ＺＬ20103057××××.8），而后，久量公司与卓楚光签订了《专利许可使用合同》，将上述专利权排他性许可给久量公司使用。

2015年，久量公司与卓楚光发现双合经营部未经许可，在阿里巴巴网站上销售的产品侵犯了涉案专利权，该侵权行为对久量公司与卓楚光造成严重损害及影响，应依法承担相应的民事责任。

被告阿里巴巴公司辩称，1、阿里巴巴公司是网络服务提供者，仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商以及获取各类与贸易相关的商品服务的地点，其并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身。

故其并未实施直接侵权行为。

2、阿里巴巴公司在接到投诉/起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

由于平台拥有海量的经营者与商品、服务信息，且用户数据实时发生变化，平台没有能力和义务对每个经营者的营业活动及上架商品的质量状况、权利瑕疵进行审查。

阿里巴巴公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

平台在用户开设店铺时，要求其提供真实身份证明、联系方式并进行审核与备案。

同时，在用户签署的服务协议中明确要求其不得发布侵犯他人合法权益的商品服务信息，尽到了事前的提醒义务。

接到投诉/起诉后，阿里巴巴公司依法履行作为网络服务提供者的义务，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认侵权链接已断开。

阿里巴巴公司亦不构成帮助（共同）侵权，无需承担侵权责任。

即便网店经营者的行为构成侵权，阿里巴巴公司也不构成侵权。

综上，请求驳回久量公司、卓楚光对其的全部诉讼请求。

被告双合经营部未到庭，未进行答辩。

原告久量公司、卓楚光，被告阿里巴巴公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告双合经营部未提交证据也未到庭，视为放弃举证质证的权利。

原告久量公司、卓楚光证据如下：1、准予变更登记（备案）通知书一份。

证明：久量公司名称变更前为“广东久量广电科技有限公司”。

2、专利许可使用合同。

证明：久量公司对涉案专利享有排他性使用权。

3、外观设计专利证书。

证明：涉案专利权主体及内容。

4、国家知识产权局专利收费依据。

证明：涉案专利有效。

5、公证书。

证明：阿里巴巴公司与双合经营部的侵权行为。

6、被控侵权产品实物。

证明：阿里巴巴公司与双合经营部侵权事实。

7、公证费发票。

证明：久量公司、卓楚光为维权支付的合理费用为600元。

对上述证据，本院认定如下：上述证据系涉案专利的权属、有效性证明以及对被控侵权行为的公证保全，均具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

被告阿里巴巴公司证据如下：1、（2016）浙杭钱证内字第9152号公证书。

证明：阿里巴巴公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。

2、（2014）浙杭钱证内字第2949号公证书。

证明：事前阿里巴巴公司作为网络交易平台运营商，已尽其基本的审查、注意义务。

3、（2016）浙杭钱证内字第9818号公证书。

证明：事后涉案广告、商品页面已经下架。

对上述证据，本院认定如下：上述证据均具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院查明以下事实：2010年10月26日，卓楚光向国家知识产权局申请一项“LED电筒（970）”外观设计专利，专利权人为卓楚光，于2011年11月23日取得授权，专利号为ＺＬ20103057××××.8。

该专利简要说明称：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、图案及其结合；

整体上体现设计要点的图片为主视图。

该专利最后一次缴费时间为2016年1月20日。

2011年11月28日，卓楚光与广东久量光电科技有限公司签订《专利许可使用合同》，约定卓楚光许可广东久量光电科技有限公司在中国范围内使用ＺＬ20103057××××.8号“LED电筒（970）”外观设计专利，使用时间自专利申请日起至专利保护期限届满之日止；

该许可为排他许可；

该专利许可使用费为8万元；

第三方未经授权使用该专利的，双方均有义务对侵权行为予以制止和打击。

2015年12月15日，广州市工商行政管理局发出《准予变更登记（备案）通知书》，显示：广东久量光电科技有限公司名称变更登记为久量公司。

2015年6月5日，久量公司向河南省郑州市黄河公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2015）郑黄证经字第4141号公证书，载明：2015年6月12日，公证员及工作人员在公证处办公室监督了久量公司的委托代理人李新福用公证处连接互联网的电脑在“阿里巴巴”网上购买“双合经营部”店铺销售的手电筒的操作过程，并进行了截图和录像。

【公证书图片显示流程为：登陆1688.com，输入用户名密码登录后，搜索并进入名称为“双合经营部”的店铺，点击“公司档案”进入“基本信息”页面，显示：公司名称：双合经营部；

成立日期：2014年9月9日；

法定代表人：丁增春；

经营范围：利用互联网零售电器；

企业类型：个体经营。

在产品页面搜索并点击“雅悦LED充电式手电筒YY-338”的链接，进入该产品详情页面，显示产品价格为：起批量1-29个，价格9元；

30-119个，价格8.5元；

≥120只，价格8元，成交量为2个，评价数为0，可售298个（黄色、白色、红色三种颜色）。

该页面有多幅产品实拍图。

每种颜色选择采购量为1只后支付47元（含运费20元）确认下单。

】2015年6月15日，在公证员的监督下，圆通速递送到该处105室快递一份（单号为600143748816），李新福对该快递的外包装进行拍照，随后打开包裹，内有手电筒三支。

公证员选择其中一支封存后交由李新福保管。

2015年6月17日，在公证员的监督下，李新福登录1688.com对前述购买的产品进行确认收货，页面显示卖家信息为：供应商：双合经营部。

2015年9月1日，河南省公证处向久量公司开具发票一张（发票号码：13047938），明细为保全证据费用人民币600元。

2014年2月10日，阿里巴巴公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，阿里巴巴公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《阿里巴巴服务协议》就用户注册、阿里巴巴用户服务、阿里巴巴平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。

在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。

该公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第2949号公证书。

2016年1月28日，阿里巴巴公司取得浙B2-20120091号中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息存储转发业务、信息服务业务（限互联网信息服务业务），公司名称：阿里巴巴公司;业务覆盖范围：浙江省（互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、文化、广播电影电视节目，含药品和医疗器械、电子公告服务）。

2016年6月1日，阿里巴巴公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全，显示涉案的被控侵权产品链接已被删除，久量公司、卓楚光当庭予以确认。

在庭审中，卓楚光、久量公司明确未曾就被控侵权事实向阿里巴巴公司进行投诉；

在本案中以“雅悦LED充电式”手电筒作为本案被控侵权产品；

指控被诉侵权设计与授权外观设计构成相同设计；

陈述专利产品售价为9.5元/个，利润为2.4元/个。

阿里巴巴公司明确双合经营部在其网络服务平台上开设经营了前述店铺。

经当庭拆开该公证实物，外包装盒上标注有“雅悦”中文及拼音商标，型号为YY-338，制造商：汕头市潮南区雅悦电器厂，地址：广东省汕头市潮南区司马浦溪美工业区。

内装有手电筒一个。

另查明，双合经营部系个体工商户，注册日期为2014年9月9日，经营范围为：利用互联网零售电器。

本院认为，专利号为ＺＬ20103057××××.8的“LED电筒（970）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

根据卓楚光与久量公司签订的《专利许可使用合同》，卓楚光作为专利权人、久量公司作为专利排他性被许可人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、双合经营部、阿里巴巴公司是否实施了被控侵权行为以及如构成侵权，其应承担的法律责任。

关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案被控侵权产品与涉案专利“LED电筒（970）”均为手电筒，属于相同产品种类。

经比对，被诉侵权设计与授权外观设计整体均成圆柱状，由筒头与握筒组成，两者长度比约为1:2，筒头上半截为短圆柱状，下半截为圆台状，中间有一圈接缝，筒头底端与握筒顶部圆滑过渡相连，握筒为棱边圆滑的四棱柱体，握筒底部可见充电插头及滑动部，握筒左右侧表面有横向的四道条状防滑凹陷，主视图看左右两侧，两侧面呈锯齿状，握筒前侧表面上部有近似梯形的凸起按钮，按钮上部有两个双曲线形凹陷。

综上，被诉侵权设计与涉案授权外观设计的整体视觉效果无差异，二者属相同设计，被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20103057××××.8“LED电筒（970）”外观设计专利权的保护范围。

关于焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本院认为，本案中，双合经营部未经权利人久量公司、卓楚光许可，为生产经营目的，在其网店销售与涉案专利构成相同外观的侵权产品，侵犯了久量公司、卓楚光的外观设计专利权，因其未能证明该侵权产品具有合法来源，故其应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任。

久量公司、卓楚光的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。

对于久量公司、卓楚光对阿里巴巴公司的指控，本院认为，阿里巴巴公司是网络服务提供者，未直接实施制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，不构成直接侵权。

久量公司、卓楚光在起诉前亦未向阿里巴巴公司投诉，故阿里巴巴公司对侵权行为的发生不存在过错，不承担共同侵权责任。

久量公司、卓楚光要求阿里巴巴公司承担连带赔偿责任和本案诉讼费的相关诉讼请求本院不予支持。

关于双合经营部应承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，虽然卓楚光、久量公司提交的《专利许可使用合同》记载涉案专利的许可费为8万元（使用期限自专利申请日起至专利保护期限届满之日），但是其并未提交实际支付许可费的相关证据，且卓楚光系久量公司的法定代表人，双方存在利害关系，故本案赔偿金额不应完全参照该专利许可使用费。

卓楚光、久量公司因侵权所受之损失或双合经营部的侵权获利均无法查明，故本院将综合考虑各种因素，包括涉案专利的类型、授权时间、创新性，侵权产品的销售规模、范围、权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、本案系外观设计专利，申请日为2010年10月26日，授权日为2011年11月23日；

2、卓楚光、久量公司提交的侵权证据是在阿里巴巴网站上购买的手电筒1个，单价为人民币8-9元，网页显示成交量为2只，可售298只；

3、根据卓楚光与久量公司的陈述，涉案专利产品的售价为9.5元/个，利润为2.4元/个；

4、双合经营部系个体工商户，注册日期为2014年9月9日;5、卓楚光为本案诉讼支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告合肥市新站区双合电器经营部立即停止销售落入专利号为ZL20103057××××.8“LED电筒（970）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告合肥市新站区双合电器经营部赔偿原告广东久量股份有限公司、卓楚光经济损失人民币12000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告广东久量股份有限公司、卓楚光的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1800元，由被告合肥市新站区双合电器经营部负担人民币1035元，由原告广东久量股份有限公司、卓楚光负担人民币765元。

原告广东久量股份有限公司、卓楚光于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告合肥市新站区双合电器经营部于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。