山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2416号上诉人（原审被告）：山东瑞尚化工机械有限公司。

住所地：山东省淄博高新区裕民路以北、柳泉路西侧淄博活力生物产业园内2号楼802间。

法定代表人：马贵永，总经理。

委托诉讼代理人：曹明明，山东平正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州九冶三维化工机械有限公司。

住所地：河南省郑州高新开发区长椿路**号。

法定代表人：王尤祥，总经理。

委托诉讼代理人：李立刚，男，郑州九冶三维化工机械有限公司职工。

委托诉讼代理人：魏海娥，河南信林律师事务所律师。

上诉人山东瑞尚化工机械有限公司(以下简称瑞尚公司)因与被上诉人郑州九冶三维化工机械有限公司(以下简称九冶三维公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

瑞尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回九冶三维公司一审诉讼请求。

事实和理由：1、被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，瑞尚公司未侵犯九冶三维公司的涉案专利权。

2、被控侵权产品使用的是现有技术。

瑞尚公司提供的证据能够证明被控侵权产品使用的是在涉案专利申请日以前就公开的德国道尔公司的技术图纸，属于现有技术。

3、一审法院确定的赔偿数额错误。

一是一审法院未考虑被控侵权产品仅是搅拌装置的一个零部件；

二是一审法院未考虑涉案专利相对于现有技术的创造性程度及涉案专利对被控侵权产品的贡献率；

三是一审法院未查明瑞尚公司《分解槽搅拌装置供货合同》是否实际履行，瑞尚公司被控侵权产品的利润及因使用被控侵权技术方案而获得的利润比例；

四是一审法院认定维权支出没有事实和法律依据。

九冶三维公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回瑞尚公司的上诉请求。

九冶三维公司向一审法院起诉请求：1、瑞尚公司立即停止对ＺＬ20082007××××.6号实用新型专利权的侵害，并拆除侵权产品；

2、瑞尚公司赔偿九冶三维公司经济损失588万元以及为制止侵权行为支出的律师费、公证费、差旅费等合理开支81600元；

3、瑞尚公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：九冶三维公司系机械搅拌设备用搅拌桨实用新型专利的专利权人，专利号为ＺＬ20082007××××.6，专利申请日为2008年4月23日，授权公告日为2009年1月7日。

九冶三维公司已按规定向国家知识产权局缴纳专利年费，该专利权处于有效状态。

瑞尚公司成立于2006年3月27日，原名称为“淄博瑞尚化工机械有限公司”，于2015年2月6日变更为现名称“山东瑞尚化工机械有限公司”，经营范围包括化工混合搅拌设备和非标准设备的设计、开发、制作、安装等。

九冶三维公司在市场开发过程中，认为涉案专利权受到侵害，遂于2014年12月3日向河南省郑州市上街公证处提出证据保全申请。

2014年12月5日，该公证处公证员欧阳珊、公证工作人员李建成与九冶三维公司委派的代理人董东到达位于山东省滨州市的滨州北海汇宏新材料有限公司的施工现场，董东对堆积在该厂空低压站循环水变频器、低压配电室附近的搅拌机装置进行了指认和拍摄，同时还上到36.5米高的分解槽对已安装好的搅拌桨叶进行了拍摄，共获取照片二十四张，刻制光盘一张，公证员欧阳珊与公证工作人员李建成对上述全过程进行了现场监督。

部分照片、光盘均显示了搅拌机装置的铭牌，铭牌上印有“名称：搅拌设备”、“淄博瑞尚化工机械有限公司”、“型号：φ14种分槽”字样及其他技术规格等信息。

据此，九冶三维公司将瑞尚公司诉至法院，提出诉状所列请求。

在本案一审过程中，瑞尚公司分别于2015年1月6日、5月27日、8月3日三次向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）请求宣告涉案专利权无效，专利复审委分别于2015年5月11日作出第25889号、于2016年2月1日作出第28242号（针对后两次申请）审查决定书，均作出维持专利权有效的决定。

九冶三维公司在起诉状中明确以权利要求书中的权利要求1作为涉案专利权的保护范围，该权利要求1记载的技术特征为：“一种机械搅拌设备用搅拌桨，包括搅拌桨支撑座和搅拌桨叶，其特征在于，搅拌桨叶是由支轴法兰、加强筋板、加强筋板、内桨支轴、内桨叶片和外桨叶片构成，支轴法兰装在内桨支轴上，支轴法兰和内桨支轴间有加强筋板，内桨支轴上侧面上对称装有内桨叶片，内桨支轴外端上装有外桨叶片，搅拌桨支撑座装在搅拌主轴上，搅拌桨支撑座是由支撑板和固定架构成，支撑板和固定架焊接组对，固定架与支轴法兰相连，支撑板装在搅拌主轴上”。

根据专利说明书记载，目前国内各搅拌设备厂制造的桨叶内桨支轴与搅拌主轴系通过铸钢轮毂焊接在一起，该结构不仅成本高，制作周期长，而且铸造的微观缺陷不易于检查，因此在使用过程中，多次出现因铸造缺陷等原因引发的轮毂断裂事故……。

本实用新型同以前的设备相比，优点在于，内桨支轴与搅拌主轴系采取法兰连接，即，装在内桨支轴上的支轴法兰与固定在搅拌主轴上的支撑座相连接，此种连接方式增强了搅拌桨与搅拌主轴的连接强度，避免轮毂断裂事故，成本低，生产周期短，易于检查和维修。

九冶三维公司主张瑞尚公司生产、销售的搅拌装置中的搅拌桨构成侵权，被控侵权搅拌桨的技术特征（以下简称“被控侵权技术方案”）与权利要求1记载的技术特征完全相同。

瑞尚公司认可被控侵权技术方案除有一项技术特征与权利要求1记载的技术特征存有区别外，其余技术特征两者一致，区别为：权利要求1中的内桨支轴与支轴法兰系直接焊接在一起，而被控技术方案中的内桨支轴系直接穿过支轴法兰后焊接在一起，该特征确保连接更加牢固。

一审庭审中，瑞尚公司系以被控侵权技术方案属现有技术为由提出抗辩。

另查明，2011年9月23日，滨州北海新材料有限公司（甲方）与瑞尚公司（乙方）签订《分解槽搅拌装置供货合同》，该合同第2.1条载明“乙方按本合同供应分解槽搅拌装置56台，设备单价28万元/台。

合同总价1568万元（人民币大写：壹仟伍佰陆拾捌万圆整），该价格包含乙方所交纳的税金、技术资料费、技术服务费、包装、运输及保险费用、现场指导安装及调试费”。

2013年11月18日，滨州北海新材料有限公司（甲方）、瑞尚公司（乙方）、滨州北海汇宏新材料有限公司（丙方）签订《协议》（粉煤灰综合利用项目二厂），确认《分解槽搅拌装置供货合同》的供方仍为瑞尚公司，需方变更为滨州北海汇宏新材料有限公司，交货地点变更为需方施工现场。

还查明，九冶三维公司为保全证据，花费公证费1600元；

为提起本案诉讼，支付律师代理费8万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为，一、九冶三维公司是否具备原告主体资格；

二、被控侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

三、瑞尚公司主张的现有技术抗辩是否成立；

四、责任形式。

关于争议焦点一，九冶三维公司系涉案专利的专利权人，并已按规定缴纳专利年费，该专利权至今有效存续，依法应当受到法律保护，故九冶三维公司有权提起本案诉讼，系本案适格原告。

瑞尚公司虽以另案行政诉讼正在审理为由，对涉案专利权的效力提出质疑，但因该行政诉讼审结与否并不影响本案民事诉讼的进行，故瑞尚公司异议不能成立，一审法院依法不予采信。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，被控侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，被控侵权技术方案中的技术特征与九冶三维公司主张的权利要求1记载的全部技术特征相比，瑞尚公司自认除内桨支轴与支轴法兰之间的连接方式存有区别外，其余技术特征两者一致。

瑞尚公司陈述的区别为：权利要求1中的内桨支轴与支轴法兰系直接焊接在一起，而被控侵权技术方案中的内桨支轴系穿过支轴法兰后焊接在一起。

经审查，关于内桨支轴与支轴法兰的连接方式，权利要求1表述为“内桨支轴装在支轴法兰上”，该表述并未限定内桨支轴与支轴法兰之间系以何种方式或借助何种部件连接，而被控侵权技术方案中的内桨支轴系穿过支轴法兰后焊接在一起本身即属于“内桨支轴装在支轴法兰上”的多种可能连接方式之一，故一审法院依法认定被控侵权技术方案中的此项技术特征与权利要求1中的对应技术特征相同。

综合以上分析以及瑞尚公司的自认内容，一审法院依法认定被控侵权技术方案包含与权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点三，根据《专利法》第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

根据上述法律规定可知，现有技术抗辩的比对对象应为被控侵权技术方案与现有技术，其中，作为比对依据的现有技术应为一套完整的技术方案，其实质性技术特征应在涉案专利申请日前处于公众可知的状态。

本案中，如前段所述，被控侵权技术方案已落入涉案专利权的保护范围，现瑞尚公司主张现有技术抗辩，并提交两份在先专利、设计图纸及公开出版物作为现有技术进行比对，经审查，该四份比对依据虽已在涉案专利申请日前公开披露实质性技术特征，但其相互之间内容独立，非属一套完整的技术方案，瑞尚公司从该四份比对依据中分别摘取搅拌支轴、桨叶、支撑座、加强筋板等技术特征后，将摘取的技术特征重新组合与被控侵权技术方案比对，该比对方式违反了单独比对原则，且通过单独比对，该四份比对依据均不足以单独证明被控侵权技术方案属于现有技术；

瑞尚公司另提交九冶三维公司产品宣传画册、瑞尚公司产品销售记录等两宗证据作为现有技术进行比对，但因该两宗证据仅显示了九冶三维公司相关产品的静态图片以及瑞尚公司销售产品的名称、金额、买受方等信息，其中并未披露任何实质性技术特征，故该两宗证据亦无法作为现有技术参与比对。

综上，瑞尚公司提出的现有技术抗辩不能成立，一审法院依法不予支持。

关于争议焦点四，依据《专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，瑞尚公司未经九冶三维公司许可，以生产经营的目的制造、销售的搅拌装置落入了涉案专利权的保护范围，在瑞尚公司主张的现有技术抗辩不能成立的情况下，瑞尚公司实施涉案专利的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

本案中，九冶三维公司申请证据公证保全并作为本案诉权基础的（2014）郑上证民字第474号公证书可证实滨州北海汇宏新材料有限公司曾使用瑞尚公司生产的搅拌设备，而九冶三维公司申请一审法院依职权调取的《分解槽搅拌装置供货合同》及《协议》亦可证实瑞尚公司曾向滨州北海汇宏新材料有限公司销售搅拌装置，以上两事实涉及的地点相同、产品种类亦相同，相互对应，在瑞尚公司未提交相反证据否认两者关联性的情况下，一审法院依法认定（2014）郑上证民字第474号公证书所公证保全的搅拌设备即为《分解槽搅拌装置供货合同》及《协议》的合同标的物，故《分解槽搅拌装置供货合同》及《协议》中的相关信息可作为认定本案赔偿数额的参考因素。

九冶三维公司亦根据上述合同信息主张己方损失，但相关核算依据均系单方制作，一审法院依法不予采信。

根据《分解槽搅拌装置供货合同》及《协议》记载，该次交易的标的物为56台搅拌装置，单价为28万元/台，总金额为1568万元（含税金、技术资料费、技术服务费、包装、运输及保险费用、现场指导安装及调试费等），在九冶三维公司已初步证实瑞尚公司获利的情况下，瑞尚公司未在一审法院规定的期限内提交该次交易的相关账簿、资料，应承担举证不能的法律后果，据此，一审法院综合考虑该次交易的金额及所包含的费用项目、被控侵权搅拌桨在实现搅拌装置整体利润中的作用等因素，酌情确定赔偿数额为300万元。

九冶三维公司支出的公证费1600元、诉讼代理费8万元系九冶三维公司为制止侵权行为所支出的合理开支，瑞尚公司亦应一并赔偿。

九冶三维公司同时主张瑞尚公司应拆除被控侵权产品，但因该主张涉及案外第三人对被控侵权搅拌装置是否具有合法使用抗辩等问题，九冶三维公司可另案主张，一审法院对此依法不予处理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、瑞尚公司于判决生效之日起立即停止实施九冶三维公司“机械搅拌设备用搅拌桨”（专利号为ＺＬ20082007××××.6）实用新型专利。

二、瑞尚公司于判决生效之日起十日内赔偿九冶三维公司经济损失及合理开支共计3081600元。

三、驳回九冶三维公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费53531元，由九冶三维公司负担20000元，瑞尚公司负担33531元。

本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

瑞尚公司为证明其主张提交了以下证据：证据1、机械工业出版社2000年7月出版的《混合设备设计》；

证据2、法国罗宾（RobinINDUSTRIES）产品目录一份；

证据3、《基建优化》2001年第3期第14页打印件一份。

证据1-3拟证明涉案专利发明创新点支撑座属于现有技术。

证据4、瑞尚公司与孝义市兴安化工有限公司《沉降槽搅拌装置制作技术协议》、《工业品买卖合同》原件及《技术图纸》复印件一宗；

证据5、瑞尚公司《生产通知单》、《发货通知单》各一份；

证据6、孝义市兴安化工有限公司情况说明一份。

证据4-6拟证明被控侵权产品使用的系现有技术。

证据7、网站信息宣传打印件一份，拟证明被控侵权产品利润率低，瑞尚公司获利较低。

经质证，九冶三维公司对证据1、4、5、6的真实性无异议，但证据4、5、6与本案无关；

证据2并非中文版本、证据3、7系打印件，对真实性均不认可。

九冶三维公司认为，瑞尚公司提供的上述证据不能证明被控侵权产品使用的技术属于现有技术。

本院认为，九冶三维公司对证据1真实性无异议，本院对真实性予以确认；

证据2没有中文翻译，证据3、7系打印件，且九冶三维公司对上述证据真实性有异议，本院不予采信；

因九冶三维公司对证据4、5、6真实性无异议，本院予以确认。

对上述真实性予以确认的证据的证明效力，本院将结合案件事实一并陈述。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、瑞尚公司现有技术抗辩能否成立；

三、原审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

本院认为，涉案专利权现在保护期内，且经三次专利无效宣告申请均被专利复审委维持有效，故涉案专利权具有较高的稳定性，依法应予保护。

瑞尚公司主张被控侵权产品的内桨支轴系穿过支轴法兰后焊接在一起，而涉案专利权利要求1中的内桨支轴与支轴法兰系直接焊接在一起，故被控侵权产品与涉案专利技术方案不同，未落入涉案专利权的保护范围。

对此，本院认为，涉案专利权利要求对内桨支轴与支轴法兰的连接方式表述为“内桨支轴装在支轴法兰上”，该表述并未限定内桨支轴与支轴法兰之间系以何种方式连接，而根据被控侵权产品照片及瑞尚公司的自认，被控侵权产品的内桨支轴系穿过支轴法兰后焊接在一起，该连接方式涵盖在涉案专利权利要求1中的“装在”连接技术特征中，又因瑞尚公司对被控侵权产品的其他技术特征与涉案专利权利要求1中的其他技术特征相同无异议，故被控侵权产品技术特征落入涉案专利权的保护范围，瑞尚公司的行为侵犯了九冶三维公司的涉案专利权。

二、关于瑞尚公司现有技术抗辩能否成立的问题。

《专利法》第六十二条规定，在专利侵权中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

瑞尚公司为证明其使用的系现有技术，提交与孝义市兴安化工有限公司签订的《沉降槽搅拌装置制作技术协议》、《工业品买卖合同》、《技术图纸》及在先专利、合法出版物等证据。

但上述协议签订日期为2008年7月16日，该日期在涉案专利申请日2008年4月23日之后，且上述协议均未体现相应设备的技术特征，瑞尚公司虽提供了技术图纸，但图纸没有签字或者盖章，而瑞尚公司亦无证据证明该图纸在涉案专利申请日以前公开并处于公众所知的状态。

瑞尚公司提供的在先专利及出版物体现的系桨叶的技术特征，均未完整展现九冶三维公司要求保护的涉案专利权利要求1的全部技术特征，瑞尚公司二审中也自认其提供的现有证据中没有一份证据能完整体现被控侵权产品的全部技术特征。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”之规定，当事人现有技术抗辩应是将被控侵权技术方案与一项现有技术或者一项现有技术与公知常识的简单组合相对比，不应将被控侵权技术方案与多项现有技术方案的组合相对比。

因此，瑞尚公司将被控侵权技术方案与现有证据中分别摘取的技术特征进行比对，不符合法律规定，故其现有证据不足以证明被控侵权产品使用了现有技术，其现有技术抗辩主张不能成立，本院不予支持。

三、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，九冶三维公司主张以瑞尚公司给其造成的损失计算赔偿数额。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定，专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。

权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

根据上述规定，一审法院综合考虑瑞尚公司销售了56台搅拌设备，单价为28万元/台，总金额高达1568万元，并考虑被控侵权搅拌桨产品在实现搅拌装置整体利润中的作用等因素，确定赔偿数额为300万元，并无不当。

关于维权支出，瑞尚公司一审中对九冶三维公司为本案公证支付公证费1600元并无异议，九冶三维公司亦提供了代理合同及发票，能够证明为本案支出代理费80000元，故一审法院根据专利法第六十五条之规定，支持了九冶三维公司合理开支的诉讼请求亦无不当。

综上所述，瑞尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31552元，由山东瑞尚化工机械有限公司负担。

本判决为终审判决。