浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0327刑初1308号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。

被告人汤呈雷，男，1981年2月20日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，个体工商户，住苍南县。

因本案于2015年10月26日被苍南县公安局监视居住，2016年6月1日经本院决定被执行逮捕。

现羁押于苍南县看守所。

辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。

苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]456号起诉书指控被告人汤呈雷犯非法制造注册商标标识罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。

本院于2016年6月1日作出（2016）浙0327刑初548号刑事判决，被告人汤呈雷在法定期限内提出上诉。

温州市中级人民法院于2016年9月18日作出（2016）浙03刑终1008号刑事裁定，撤销原判，发回重审。

本院于2016年10月8日重新立案，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

苍南县人民检察院指派检察员吴晓晓出庭支持公诉，被告人汤呈雷及其辩护人韩惠婷到庭参加诉讼。

应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。

现已审理终结。

苍南县人民检察院指控：2014年9月份以来，被告人汤呈雷在未取得合法委托和授权的情况下，在苍南县龙港镇人民路562号店内承接虞上军（已判刑）制造惠普发展公司注册商标“HP”防伪商标标识的业务，然后进行非法制作，并以每个7分的价格收取制作费。

至2015年6月份，被告人汤呈雷共制作了100万个惠普三维立体防伪商标标识，后交给虞上军进行销售。

2015年10月26日，被告人汤呈雷到公安机关投案，并退出违法所得人民币7万元。

为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为，被告人汤呈雷非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任，但有自首情节，可以从轻处罚，建议判处有期徒刑三年至四年。

被告人汤呈雷辩解其仅负责打印工序，覆膜、上胶、压痕等工序均不是其所为，扣除原材料、油墨等成本，获利仅一二千元。

辩护人提出：1.汤呈雷在共同犯罪中所起的作用较小，可认定为从犯。

2.汤呈雷向公安机关退出的7万元属于经营数额而非违法所得，应扣除相应的原材料成本。

3.汤呈雷有自首情节，身患乙肝需长期服药，经查具备社区矫正条件，建议对其减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2014年9月份以来，被告人汤呈雷在未取得合法委托和授权的情况下，在苍南县龙港镇人民路562号店内，以0.07元/个的价格承接虞上军（已判刑）委托的“HP”防伪商标标识印刷业务。

至2015年6月份，被告人汤呈雷先后印刷了三批共计100万个“HP”防伪商标标识，交给虞上军进行销售。

2015年10月26日，被告人汤呈雷到苍南县公安局投案，并已退出其全部加工费用人民币7万元。

另查明：“hp”商标已在我国商标局注册，商标注册证号为第7749458号，核定使用商品（第2类）：墨粉盒、喷墨打印机墨盒、印刷油墨、碳粉，注册人为惠普发展公司，注册有效期限自2010年12月21日起至2020年12月20日止。

经比对，涉案假冒商标标识印有的“hp”字体、排列与惠普发展公司的“hp”注册商标基本一致。

认定上述事实的证据有：1．同案犯虞上军的供述及辨认笔录，供认2014年9月至2015年6月，其先后三次委托龙港镇人民路562号三维立体店老板汤呈雷印刷假冒的“HP”防伪商标标识共计100万个。

2.被告人汤呈雷的供述及辨认笔录，供认2014年9月至2015年6月，其在龙港镇人民路562号店内先后三次承接虞上军委托的“HP”防伪商标标识印刷业务，共计100万个。

3.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关从虞上军处查扣“HP”防伪商标标识，实物经被告人汤呈雷当庭辨认无误。

4.商标注册证、鉴定声明，证实惠普发展公司在中华人民共和国依法拥有“HP”注册商标专有权，经中国惠普有限公司确认，从虞上军处查获的“HP”防伪商标标识40万个，属于假冒“HP”注册商标的标识。

5.归案经过，证实被告人汤呈雷系主动投案。

6.户籍证明，证实被告人汤呈雷的身份情况。

归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：一、被告人汤呈雷是否属于从犯问题。

控辩双方对于汤呈雷承揽虞上军委托的假冒商标标识印刷业务，购买原材料进行印刷后交给虞上军，后道的压痕工序系虞上军负责这一事实没有异议。

对于汤呈雷辩解其未参与覆膜、带胶等工序，虞上军并未提及，现有证据无法认定，但即便被告人汤呈雷未参与压痕、覆膜、带胶等后道辅助工序，其独立实施印刷系非法制造注册商标标识的主要工序，在共同犯罪作用仍属主要，而非次要、辅助，不应认定为从犯。

二、关于违法所得认定问题。

被告人汤呈雷收取加工费7万元属于非法经营数额，违法所得应当扣除为非法制造而购入的原材料费用，被告人汤呈雷在原一审中供认加工一枚商标标识的利润为5厘，在重审的两次庭审中递减为2000元和1000元，在现有证据无法查明应当扣除的合理成本的情况下，根据存疑有利于被告人的原则，结合同案犯虞上军的供述，应以汤呈雷原一审供述每枚5厘认定违法所得的数额，共计5000元。

本院认为，被告人汤呈雷未经商标注册权人许可，伪造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。

公诉机关指控罪名成立，予以支持。

鉴于被告人汤呈雷并未实施非法制造注册商标标识的全部工序，案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且已退出全部违法所得，根据其犯罪情节和悔罪表现，可以减轻处罚并适用缓刑。

辩护人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。

被告人汤呈雷在缓刑考验期间，应当自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。

公诉机关建议判处被告人汤呈雷有期徒刑三年至四年的量刑建议偏重，予以适当调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤呈雷犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；

罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。

二、被告人汤呈雷违法所得人民币5000元（已暂扣于苍南县公安局），予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　陈民城人民陪审员　　许明恩人民陪审员　　李方景二〇一六年十二月十二日代书　记员　　吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。