中华人民共和国绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍知初字第31号原告：磊若软件公司（rhinosoftware，inc.）。

住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔bakertown西路****号。

法定代表人：markp.peterson。

委托代理人（特别授权）：吴旭华。

委托代理人（特别授权）：方超强。

被告：浙江震元制药有限公司。

法定代表人：阮建昌。

委托代理人（特别授权）：包巨峰。

原告磊若软件公司为与被告浙江震元制药有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，向本院起诉，本院于2014年3月25日立案受理后，依法组成由审判员李志担任审判长、审判员王钢锋与代理审判员楼松淼参加评议的合���庭，于2014年6月10日组织双方进行了证据交换，并于2014年10月16日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人吴旭华、方超强、被告委托代理人包巨峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，原告系serv-uftp系列软件的著作权人，“serv-u”在美国专利商标局登记为注册商标，商标注册号为3422474。

原告的serv-uftp软件在国内外拥有极高的市场占用率和极佳的客户反响度。

原告通过系统命令监测到，被告公司官方网站www.zypharm.com正在使用原告享有著作权的serv-uftpserverv6.2的软件，而被告并未向原告购买该软件，被告显然侵犯原告著作权。

故请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告serv-uftp软件著作权的行为，卸载盗版的serv-uftp软件；

2、在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；

3、赔偿原告经济损失以及合理费用共计人民币30万元；

4���承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称：一、原告不享有相关“serv-uftpserverv6.2”的软件著作权，原告的起诉不符合诉讼要求，应当予以驳回。

二、被告不存在原告所诉称的侵犯计算机软件著作权的行为，涉案的软件是服务器软件，被告不拥有相关的服务器，且仅凭原告提供的公证书并不足以证明被告公司网站上的软件即为原告主张的涉案软件。

三、原告在本案中没有任何经济损失，其经济赔偿要求缺乏相关依据。

四、本案不涉及人身权，原告诉请赔礼道歉缺乏事实和法律依据。

综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

原告为证明自己的诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：一、证明原告系serv-uftp软件著作权人且主体适格的系列证据：1、serv-u软件版权信息公证书。

2、serv-u正版软件封面、安装截图及光盘。

3、记载原告系serv-u系列软件著���权人的（2012）沪徐证经字第7169号公证书。

4、记载原告系适格诉讼主体的（2012）沪徐证经字第7084号公证书、（2014）粤广南方第008841号公证书。

二、证明被告侵犯原告涉案软件著作权的证据：5、（2013）浙杭东证字第17787号公证书。

三、证明涉案软件销售价格的系列证据：6、记载新华通讯社重庆分社与上海软众信息科技有限公司签订serv-u软件采购合同的（2012）沪东证经字第14412号公证书。

7、记载上海软众信息科技有限公司向新华通讯社重庆分社销售serv-u软件的增值税发票的（2012）沪东证经字第14413号公证书。

8、记载新华通讯社重庆分社支付给上海软众信息科技有限公司的货款进账单的（2012）沪东证经字第14414号公证书。

四、证明原告为制止被告侵权支出了合理费用的证据：9、律师费发票复印件。

被告质证意见如下：第一组证据，对证据形式的真��性没有异议，但该组证据不能证明原告是涉案软件的著作权人。

证据1显示的“serv-u”软件是计算机软件第6、7版，与原告主张的v6.2软件不具有关联性；

证据2并不能显示原告就是“serv-u”6.2版本的著作权人。

第二组证据，对于证据5的形式上真实性无异议，但对于原告证明主张有异议，“serv-u”6.2软件是一个网络服务器软件。

涉案的服务器并不是被告所有也不受被告控制，不能证明本案被告实际安装和控制涉案“serv-u”6.2的事实。

“serv-u”软件有30天的试用期，公证书看不出涉案的服务器从何时使用了该软件，如果是试用期使用涉案软件，则无须承担责任。

从公证内容看，公证过程中显示的“serv-u”6.2这几个字样，只是计算机的代码，代码本身并不构成作品也不可能构成计算机软件作品，不能证明涉案服务器实际使用了“serv-u”6.2的软件。

第三组证据，形式上真实性无异议，证据6、7、8与本案无关，公证内容中所体现的“serv-u”与涉案的“serv-u”6.2不具有同一性。

第四组证据，证据9应当提供委托代理合同，律师费是否实际发生由法院审核。

被告为证明自己的诉讼主张，提交了以下证据：10、2007年、2008年、2010年、2012年至2014年国际互联网网络服务协议书四份及相关发票联、付款凭据，以证明被告的涉案网站系被告委托绍兴欧菲斯网络有限公司进行网站的制作及维护，网站在运行过程中所涉及的服务器包括服务器的软件并非是被告安装制作的事实。

11、绍兴欧菲斯网络有限公司法定代表人宋勇娟出庭陈述证人证言，以证明被告方网站所涉及的域名和服务器的租用和网站维护均是绍兴欧菲斯网络有限公司在进行操作。

本案被告对于原告所主张的涉案侵权软件并没有进行过上传或者加载。

原告质证认为，对证据10中合同、发票联和付款凭据的真实性无异议，但该三者与本案不具有关联性；

证据11，被告和绍兴欧菲斯网络有限公司目前存在利害关系，因此对其当庭所提供的证人证言无论是证据形式上的真实性，还是合法性等方面原告均持有异议。

针对双方提交的证据材料，本院综合作如下评判：被告是否存在侵犯原告计算机软件著作权的行为系本案双方的争议焦点。

为此，对原告提交的证据5予以审查，本院认为，该部分证据目前尚不充分。

因为，原告在电脑的开始-运行中输入“telnet＋www.zypharm.com（被告网站域名）＋21”，虽得到了“220serv-uftpftpserverv6.2forwinsockready…”的信息，但并未能确定地得出被告网站使用serv-u软件的结论。

首先，原告未有证据证明telnet远程管理命令是针对网站域名的确定性，并有原告陈述通过telnet指令监测到的也是网站服务器主机并非网站，而被告仅系网站域名���所有人；

其次，原告通过运行telnet命令，出现“220serv-uftpftpserverv6.2forwinsockready…”的字符，这些字符尽管与原告涉案软件名称存在关联，然而这些字符并非计算机程序及其有关文档，也不能反映任何计算机软件的内容。

基于上述分析，原告对其选择的证明被告网站侵权的方式，未能充分举证，该证明方式的合理性和有效性存疑。

故原告诉称被告未经许可，在网站使用了serv-uftpserverv6.2软件的侵权行为，缺乏事实依据，本院不予支持。

由于原告未能充分举证证明被告确定有侵权行为，原告诉请的侵权事实依据缺失。

因此，对原告提供的证据2、6-9，被告提供的证据10-13在本案中已无评判必要。

原告证据1、3、4系对原告磊若软件公司系serv－u计算机软件版本6、7的著作权人以及原告诉讼主体资格合格的证明，对此，本院予以认定。

综上，本院确认本案事实如下：磊若公���为1997年8月19日在美利坚合众国威斯康辛州成立的公司，其为serv-u计算机软件版本6、7的著作权人，于2012年6月27日在美国版权局登记注册，注册号分别为tx0007558280、tx0007557425，出版时间分别为2004年12月7日、2008年4月2日。

2013年8月12日，浙江省杭州市东方公证处接受浙江泽厚律师事务所委托，在电脑上查询了www.zypharm.com网址的备案信息，并在电脑的开始栏内输入“telnetwww.zypharm.com21”，得到了“220serv-uftpftpserverv6.2forwinsockready…”的信息反馈。

原告认为，原告系serv-uftp软件的著作权人，www.zypharm.com网站系被告所有，现被告网站在接受telnet远程管理命令后出现的反馈表明了被告网站在使用serv-uftp软件。

被告对serv-uftp软件的使用未经原告许可，侵犯了原告的著作权，应予赔偿。

而被告虽认可网站系自己所有，但否认侵权行为，遂成讼。

本院认为，本案原告磊若软件公司系���美利坚合众国境内成立的企业，故本案系涉外民事纠纷案件。

涉外民事纠纷案件中的程序性问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，应当适用我国民事诉讼法。

因此，本案管辖权的确定，适用中华人民共和国民事诉讼法进行判定。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款之规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

现被告住所地位于中华人民共和国浙江省绍兴市越城区，属于本院的管辖范围，故本院对本案具有管辖权。

因本案系侵权纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，适用被请求保护地法律，故本院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。

中华人民共和国及美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，根据该公约之规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护，磊若软件公司在美利坚合众国注册成立的法人，故本案原告磊若软件公司作为涉案serv-u计算机软件版本6、7的著作权人，其依法享有的著作权应受我国著作权法的保护。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己的主张，有责任提供证据。

现原告对被告有侵权行为的事实未能充分举证（前述证据评判部分已阐述），原告应承担不利后果。

故本院对原告的诉请，因目前尚无充分证据而不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第六十四条第一款、第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下：驳回原告磊若软件公司的诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由原告磊若软件公司负担。

如不服本判决，原告磊若软件公司���在判决书送达之日起30日内，被告浙江震元制药有限公司可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

［上诉案件受理费人民币5800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。

上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。