广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第1219号上诉人（原审被告）：东莞伟森塑化材料有限公司。

住所地：广东省东莞市茶山镇。

法定代表人：林肇佳，该公司总经理。

委托代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。

委托代理人：刘健锋，广东旗峰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：东莞荣泰塑化材料有限公司。

住所地：广东省东莞市茶山镇。

法定代表人：李超伦，该公司总经理。

委托代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。

委托代理人：刘健锋，广东旗峰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：周兆军。

委托代理人：舒静，广东常道律师事务所律师。

上诉人东莞伟森塑化材料有限公司（以下简称“伟森公司”）、东莞荣泰塑化材料有限公司（以下简称“荣泰公司”）因与被上诉人周兆军侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年8月18日，周兆军向国家知识产权局申请名称为“新型仿真编织条”的实用新型专利，于2012年9月12日获得授权，专利权人是周兆军，专利号为：ZL201120301613.0（以下简称“涉案专利”），涉案专利目前处于合法有效状态。

2013年9月10日，周兆军委托代理人罗盛林、转委托人马旭明来到广东省广州市南方公证处，申请办理证据保全公证。

广东省广州市南方公证处指派公证员梁全胜、公证员助理王慧婷会同申请人罗盛林、转委托人马旭明于2013年8月8日来到位于广东省东莞市茶山镇一厂房（厂房右边标注“荣泰塑化材料有限公司”），马旭明以中山佰世家具有限公司的采购员马裕茗名义与该厂一名业务员洽谈商务，向该厂订购产品号为FB99WK04779AS、FB99WK05541AS、FB99WK03324AS的产品，当场取得《东莞伟森塑化材料有限公司受订单》壹张、卡片一张及样品一袋，在公证人员陪同下提取样品离开上述厂房后，申请人罗盛林对其中三个样品进行了拍照并由公证员对样品进行了封存。

广东省广州市南方公证处就上述公证行为出具了（2013）粤广南方第108402号公证书。

公证书里的《东莞伟森塑化材料有限公司受订单》上的订购者为佰世，联络人为马裕茗，订购产品的品号为FB99WK04779AS、FB99WK05541AS、FB99WK03324AS，总金额为人民币2700元，卖方印章为“东莞伟森塑化材料有限公司营业部”。

公证书里有一张名字为何明赞的名片，该名片的抬头有“东莞荣泰塑化材料有限公司”、“东莞伟森塑化材料有限公司”字样，标明何明赞的职务为经理，同时在名片的背面有图案为的商标。

2013年12月25日，周兆军以伟森公司和荣泰公司侵害其涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼。

请求判令：1、伟森公司和荣泰公司立即停止侵权行为，以及销毁库存产品及模具；

2、伟森公司和荣泰公司连带赔偿周兆军经济损失人民币100000元；

3、本案诉讼费由伟森公司和荣泰公司承担。

经一审当庭拆封公证实物，荣泰公司确认周兆军公证购买的型号分别为WK05286A、CLWP629等2款被诉侵权产品是其生产销售的。

经比对，周兆军认为被诉侵权产品与涉案专利对比的结果是相同，荣泰公司一审当庭表示对两者构成相同没有异议。

企业机读档案登记资料显示：东莞伟森塑化材料有限公司成立于2007年8月15日，为有限责任公司（中外合资），地址在东莞市茶山镇，注册资本为港币1500万元，法定代理人为林肇佳，经营范围为生产和销售塑料制品、印花胶布等；

东莞荣泰塑化材料有限公司成立于2002年6月25日，为有限责任公司（外国法人独资），地址在东莞市茶山镇，注册资本为港币6000万元，法定代理人为李超伦，经营范围为生产和销售塑料胶粒（废旧料除外）及其它塑料制品。

周兆军依据上述企业机读档案登记资料主张伟森公司和荣泰公司承担连带赔偿责任，对此，伟森公司和荣泰公司一审当庭表示无异议。

注册号为10425575、商标图案为的商标确为荣泰公司所有，荣泰公司也表示确认。

一审庭审中，荣泰公司提出周兆军专利处于不稳定状态，依据是（2014）东中法知民初字第8号案件案涉专利号为第200820048143.X的专利检索报告，但荣泰公司同时表示该检索报告并没有直接指向涉案专利。

同时，荣泰公司还认为本案的被诉侵权产品与（2014）东中法知民初字第7号的被诉侵权产品是同一款产品，对此，周兆军表示确认。

另周兆军为本案及另外六案支付公证费人民币4200元。

原审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效的期限内，荣泰公司认为涉案专利处于不稳定状态但并没有证据予以证明，故涉案专利依法应当受到保护。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

二、荣泰公司是否有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

三、如若构成侵权，侵权责任如何承担。

以下分别予以论述之。

一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

但涉及身份关系的案件除外”，本案一审庭审中，既然荣泰公司当庭确认被诉侵权产品落入涉案专利权利要求的保护范围，因此周兆军无需对被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围进行举证，原审法院也没有进一步查明的必要，因此原审法院依法可以认定被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。

二、伟森公司和荣泰公司是否有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

周兆军主张伟森公司和荣泰公司的侵权方式为生产、销售、许诺销售。

根据周兆军提供的（2013）粤广南方第108402号公证书，周兆军向荣泰公司公证购买了被诉侵权产品，产品的吊牌上有图案为的荣泰公司商标，对此荣泰公司在一审庭审中也表示认同，应认定荣泰公司存在生产、销售行为。

至于荣泰公司是否存在许诺销售的行为，周兆军没有提交相关证据予以证明，因此对周兆军主张荣泰公司有许诺销售的行为，原审法院不予支持。

综上，原审法院对周兆军主张荣泰公司具有生产、销售行为予以采纳，对荣泰公司具有许诺销售行为不予采纳。

对于伟森公司的侵权方式，周兆军主张其与荣泰公司构成混同经营，应当承担连带赔偿责任，依据是两者的工商登记资料，据此可以得知伟森公司和荣泰公司的住所地均在东莞市茶山镇茶山工业园，经营范围亦基本一致，且（2013）粤广南方第108402号公证书里面的订购单上的印章为“东莞伟森塑化材料有限公司营业部”，名称为何明赞经理的名片上同时出现“东莞荣泰塑化材料有限公司”与“东莞伟森塑化材料有限公司”字样，一审庭审中荣泰公司对周兆军的这一主张并无其他意见，因此原审法院对周兆军主张伟森公司和荣泰公司构成混同经营及伟森公司和荣泰公司承担连带赔偿依法予以支持，故伟森公司与荣泰公司的侵权方式一样，即构成生产和销售侵权。

三、如若构成侵权，侵权责任如何承担的问题。

如前所述，本案被诉侵权产品已落入涉案专利保护范围，属于侵犯涉案专利权的侵权产品，伟森公司和荣泰公司构成了混同经营，故伟森公司和荣泰公司依法应当连带承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，周兆军没有提交证据证实其损失或荣泰公司因此得到的利润以及专利许可费的数额，原审法院结合涉案专利是实用新型专利、侵权产品为编织条材料、荣泰公司的侵权行为为生产、销售、荣泰公司的注册资本较高、本案的被诉侵权产品与（2014）东中法知民初字第7号案件属于同一款产品以及周兆军为本案支出的维权费用等情况，酌定包括合理维权费用在内的赔偿金额为人民币50000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，判决：一、限东莞伟森塑化材料有限公司、东莞荣泰塑化材料有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵害周兆军第ZL201120301613.0号实用新型专利权的行为，并销毁库存被诉侵权产品及模具；

二、限东莞伟森塑化材料有限公司、东莞荣泰塑化材料有限公司于判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿周兆军经济损失人民币50000元（包含维权费用）；

三、驳回周兆军的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由东莞伟森塑化材料有限公司、东莞荣泰塑化材料有限公司负担。

上诉人伟森公司和荣泰公司不服原审判决，向本院提起上诉。

请求：1、依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人周兆军的全部诉讼请求；

2、两审诉讼费用均由被上诉人周兆军负担。

事实与理由：一、涉案专利不稳定，没有出具专利检索报告，应当以周兆军举证不能而驳回其诉讼请求。

二、一审判决酌情确定的赔偿数额5万元过高。

本案与（2014）东中法知民初字第7号案所涉及的是同一个被诉侵权产品，原审法院未考虑这一事实，两案均判决赔偿5万元，数额明显过高。

被上诉人周兆军答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，涉案“新型仿真编织条”实用新型专利目前处于有效状态，依法应予保护。

本案二审的审理焦点是：一、周兆军在一审未出具专利检索报告，是否应当驳回诉讼请求；

二、原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于第一个焦点。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年7月1日施行）第九条第（一）项规定，原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，人民法院可以不中止诉讼。

《中华人民共和国专利法》（2009年10月1日施行）第六十一条第二款规定，专利侵权涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

据此可知，专利权评价报告是人民法院在审理专利侵权案件中确定是否中止审理的依据之一，对专利权人是否向法院提供并没有强制性要求。

人民法院在审理专利侵权案件过程中，不能仅因为专利权人未提交专利权评价报告而驳回其诉讼请求。

伟森公司和荣泰公司的该项上诉理由不能成立。

关于第二个焦点。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，原审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及合理费用等因素，同时也考虑到本案的被诉侵权产品与（2014）东中法知民初字第7号案件属于同一款产品的情况，在法定赔偿额的范围内酌情确定50000元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人伟森公司和荣泰公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人东莞伟森塑化材料有限公司、东莞荣泰塑化材料有限公司负担。

本判决为终审判决。