广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法知民终字第46号上诉人（原审被告）：李少亨，男，1963年11月18日出生，汉族，系中山市南区顺通汽车配件部业主，住广东省中山市南区。

被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：邝华根，该公司经理。

委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人李少亨因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。

其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。

2014年6月1日，浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）受理了贝特利公司的代理人刘海军、崔云科提出的公证保全申请。

2014年6月2日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在华夏公证处公证员张丰、公证员助理李铁军的监督下，来到位于广东省中山市南区白石南路的“顺通汽配”商店，刘海军以普通消费者的身份在该商行内购买了密封胶一支，并取得收款收据一张。

崔云科对该商行外观以及密封胶、收款收据进行了拍照，公证人员用封签对密封胶进行了封存。

2014年6月20日，华夏公证处出具了（2014）浙衢市证民字第1085号公证书。

原审庭审中，贝特利公司向原审法院提交了华夏公证处封存的实物即密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN·AUTOSEAL”等字样；

包装纸盒正面左下角也印有“原装日本進口”字样，该字样上方贴有一圆形的防伪标签（沿圆形的边缘标明有贝特利公司的名称和专利号，中间还印有“”标识），下方印有“”（右下角印有标志）标识以及“YN·AutoSeal”字样；

包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN·AUTOSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN·NIKOHCO.，LTD.”以及网址“http：／／www.fsbtl.com.cn”，中间贴有中文说明，其上标示的产品名称为“日本原装进口YN.NIKOH密封胶（中文东の胶）”，以及中国总代理贝特利公司、举报假货有奖电话等内容。

经比对，被诉侵权的密封胶产品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，其中“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同；

所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。

原审庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品。

经比对，涉案产品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处在于：1、正品密封胶的管身和包装纸盒左下角上使用的都是“日本国内製造”字样；

2、正品密封胶的管身和包装纸盒正面左下角、背面上方使用的均是“YN·NIKOHSEAL”字样，而非“YN·AUTOSEAL”字样，“日本国内製造”下方使用的是“”（YN的右上角和NIKOH的右下角均标注有标志）商标，而非“”商标；

3、正品密封胶的管身透明塑料包装上有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址（http：／／www.fsbtl.com.cn）、二维码等信息；

4、正品密封胶的包装纸盒背面加贴的中文说明上标明的产品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”。

贝特利公司表示，该公司和YN日兴商事株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN·AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN·AUTO”标识的密封胶产品。

对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的收款收据外，贝特利公司还提交了一张公证费发票。

收款收据上记载的出具时间是2014年6月2日，商品名称是密封胶，售价为30元；

公证费发票出具时间是2014年7月11日，票面金额为400元。

除此以外，贝特利公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或李少亨侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

原审另查：中山市南区顺通汽车配件部（以下简称顺通配件部）成立于2000年1月14日，经营地址为中山市南区悦来花园悦顺街1号7卡，企业类型为个体工商户，经营者为李少亨，经营范围为零售汽车配件、轮胎、五金工具。

原审庭审时，李少亨认为公证书记载的地址不是其经营地址，但确认公证书后附的店面照片中显示的是其经营的顺通配件部。

贝特利公司经上网查询地图确认，该配件部登记的地址靠近白石南路，李少亨则表示不能以其店铺附近有白石南路就认为其店铺位于白石南路。

原审法院认为：虽然公证书记载的公证地址与李少亨的顺通配件部登记的地址不相同，但经查询可知两地址相靠近，且李少亨确认公证书后附的店铺照片显示的就是其经营的汽车配件部，由此可以认定公证书记载的购物地点就是李少亨在中山市南区悦来花园悦顺街1号7卡经营的顺通配件部。

李少亨还对华夏公证处作出的公证书的真实性提出质疑，认为公证封存的密封胶不是其出售的，但是其并不能提供证据推翻华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1085号公证书所公证的事实。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，故对上述公证书的内容予以采信，确认李少亨经营的顺通配件部销售了涉案被诉侵权商品的事实。

贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。

贝特利公司认为李少亨销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权的密封胶商品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；

所使用的“”标识还与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似；

所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”等字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。

同时，被诉侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”根据该规定，被诉侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，李少亨销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”李少亨作为专门从事零售汽车配件等商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。

由于李少亨未提供证据证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。

由于贝特利公司没有提供证据证明其因李少亨的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明李少亨侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，结合本案侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，涉案商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定李少亨应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李少亨于判决发生法律效力之日起立即停止侵害贝特利公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；

二、李少亨于判决发生法律效力之日起七日内向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；

三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取为275元，由李少亨负担。

上诉人李少亨不服原审判决，向本院上诉称：一、华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1085号公证书是伪造的，不能采信。

1、据该公证书记载，贝特利公司于2014年6月1日向华夏公证处申请公证，次日公证人员就来到上诉人经营的顺通配件部进行取证，而两地相距甚远，贝特利公司也未提供当天公证人员从衢州市来到中山市所搭乘交通工具的有效票据，而公证发票记载的时间又是2014年7月11日，且公证费仅有400元，具有不合理性。

同时，贝特利公司不向中山市或佛山市的公证机关申请公证，而向浙江省衢州市的华夏公证处申请公证，目的值得质疑；

2、2014年5月31日至2014年6月2日为端午节的法定假期，华夏公证处应处于放假的状态，不可能在此期间进行公证；

3、该公证书记载的公证保全的店铺地址为“广东省中山市南区白石南路”，而上诉人经营的顺通配件部的地址为“中山市南区悦来花园悦顺街1号7卡”，二者为不同的地址，该公证书所记载的公证保全的地址是错误的；

4、公证人员在上诉人经营的顺通配件部购买被诉侵权产品后未索取发票，而仅取得一张没有任何识别标志的收据，公证程序存疑。

二、被诉侵权产品并非上诉人所销售。

1、该公证书所附的收据上既无相关人员的签字也无顺通配件部的公章，不能证明公证保全的被诉侵权产品为该配件部所销售；

2、该公证书所附店铺照片并非公证保全当天所拍摄，而是2014年6月4日所拍摄的，且任何人均可获得顺通门市部的照片，仅凭这些照片无法证明被诉侵权产品为该配件部所销售；

3、上诉人经营的顺通配件部的招牌已清楚地显示该配件部仅经营国产货车的零配件，而密封胶产品也仅销售国产的且价格在五到八元左右的产品，原告主张权利的产品是进口及高档小汽车使用的，上诉人并无销售；

4、2014年6月2日为端午节，顺通配件部处于放假关门的状态，华夏公证处公证人员不可能在当天到该配件部进行公证保全。

综上，请求判令撤销原审判决。

二审中，上诉人李少亨没有向本院提供新证据。

被上诉人贝特利公司没有进行答辩，也没有向本院提供新证据。

本院审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，根据华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1085号公证书记载的内容，本案的公证事项是在华夏公证处公证员张丰的现场监督下进行的，其程序符合法律规定。

审理中，李少亨提出该公证书记载的购货地址并非其经营的顺通配件部的地址，因此公证保全的被诉侵权产品并非其经营的顺通配件部所销售。

本院认为，虽然上述公证书记载的公证保全时的店铺地址“广东省中山市南区白石南路”，与李少亨经营的顺通配件部的经营地址“中山市南区悦来花园悦顺街1号7卡”并不吻合，但上述两个地址相近。

同时根据该公证书的记载内容及所附照片，均显示销售被诉侵权产品的店铺挂有“顺通汽配”的招牌，与李少亨经营的顺通配件部的名称相近，且李少亨在一审庭审中亦确认该照片中的店铺即为其所经营的顺通配件部。

故李少亨的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

李少亨还提出贝特利公司未向其住所地的佛山市的公证机关或事实发生地的中山市的公证机关申请公证，而是向浙江省衢州市的华夏公证处申请公证，违反了公证机关属地管辖原则的问题。

因公证仅仅是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，因此，民事法律行为、有法律意义的事实和文书经公证机构公证产生的证明力，与公证机构是否违反执业区域规定并无必然的联系。

故本院对李少亨的该抗辩理由不予采信。

至于李少亨上诉所称本案公证保全期间其经营的顺通配件部处于放假关门状态，贝特利公司不可能到其店铺公证购买被诉侵权产品，以及公证书所附店铺照片是2014年6月4日所拍摄的抗辩理由，因其没有提供相应的证据予以证实，本院对此亦不予认定。

综上所述，上诉人李少亨的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人李少亨负担。

本判决为终审判决。