广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法立民终字第249号上诉人（原审原告）：珠海双喜电器有限公司，住所地：广东省珠海市。

法定代表人：姜天恩，董事长。

委托代理人：朱夏凌、黄伟胜，广东莱特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珠海来此购商贸有限公司，住所地：广东省珠海市。

法定代表人：罗汉伟。

被上诉人（原审被告）：珠海来此购商贸有限公司金鼎分公司，住所地：广东省珠海市。

负责人：罗汉伟。

被上诉人（原审被告）：中山市家宝电器有限公司，住所地：广东省中山市。

法定代表人：蔡雪敏，总经理。

上诉人珠海双喜电器有限公司（下称双喜公司）因与被上诉人珠海来此购商贸有限公司（下称来此购公司）、珠海来此购商贸有限公司金鼎分公司（下称来此购金鼎分公司）、中山市家宝电器有限公司（下称家宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法知民初字第117号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

原审法院查明：双喜公司是第7673318号“”、第167108号“”、第1688798号“”以及第3565400号“双喜”商标注册人。

其中第7673318号注册商标核定使用的商品为第11类电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）、太阳灶、太阳能集热器、电热壶、微波炉（厨房用具）、烤面包机、烤箱、电炊具、电力煮咖啡机、电炉等商品，注册有效期自2011年6月14日至2021年6月13日；

第167108号注册商标核定使用的商品为第11类电饭锅，注册有效期自2003年3月1日续展至2023年2月28日；

第1688798号注册商标核定使用的商品为第21类压力锅，注册有效期自2001年12月28日续展至2021年12月27日；

第3565400号注册商标核定使用的商品为第21类非电力压力锅（高压锅）、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷等商品，注册有效期自2006年6月21日至2016年6月20日。

双喜公司在本案中还提交了该公司自成立以来所获得的各种奖项、荣誉、行业评比排名、品牌知名度证书等证据，证明该公司生产的“双喜牌压力锅”产品在全国享有较高的知名度和美誉度。

2013年12月13日，双喜公司以发现珠海市市场上有商家在销售涉嫌侵犯其商标专用权的商品为由，通过委托代理人向珠海市公证处申请办理保全证据公证。

2014年1月16日，珠海市珠海公证处公证人员与双喜公司委托代理人阴秀王、窦鹏一同来到位于珠海市官塘商业街临街招牌名为“Let’sgo来此购”的店铺。

在公证人员的现场监督下，阴秀王购买了电磁炉一台（商家赠送了汤锅一个），并从该商铺当场取得了加盖有“珠海来此购商贸有限公司（金鼎店）家电收费专用章”的销售单（金额为99元）和盖有“珠海来此购商贸有限公司金鼎分公司发票专用章”发票（号码：18146984）、名片各一张。

购买结束后，阴秀王将上述所购商品及取得的发票、销售单、名片交由公证人员某甲，由窦鹏在现场对该商铺的外貌进行拍照。

回到公证处后，在公证人员某乙下，由阴秀王对所购商品进行拍照，拍照完毕由阴秀王对所购商品装入纸箱，由公证人员某丙该纸箱进行封存后交由阴秀王收执。

2014年2月10日，珠海市珠海公证处就上述保全行为公证过程出具（2014）粤珠珠海第1585号《公证书》，并将上述购物单据（销售单、发票）及名片复印件及相关照片附在该《公证书》中。

庭审中，经当庭对上述公证封存实物进行拆封查验，拆封后所见物品与上述《公证书》所附相关照片一致，为带有“大红双喜”商标标识的电磁炉一台，内附说明书及相关配件；

产品实物面板中心位置以及外包装箱上多处印有“大红双喜”商标标识；

产品使用说明书及产品外包装侧面还印有“中山市家宝电器有限公司”名称、地址等信息。

家宝公司对上述公证封存的产品由其生产的事实不持异议。

另查明，2010年8月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中山市益朋电器有限公司（下称益朋公司）受让获得第6485211号“大红双喜”、第3645248号“大红双喜”注册商标。

其中第6485211号商标经北京市高级人民法院（2013）高行终字第277号行政判决确认由商标评审委员会予以撤销；

第3645248号商标核定使用的商品为第11类电炉、燃气炉、电铁锅、电暖器等商品，注册有效期自2005年6月7日至2015年6月6日。

2010年10月10日，益朋公司与家宝公司签订《商标使用许可合同》，许可家宝公司在电炉、燃气炉、电铁锅、电暖器共4个商品上使用第3645248号“大红双喜”注册商标，许可使用期限自2010年10月30日起至2015年6月6日止。

2010年10月30日，益朋公司出具《商标使用授权书》对上述商标授权许可事项进行确认。

2013年5月28日，国家工商行政管理总局商标局以“连续三年停止使用”为由，作出（2010）第04892号决定书撤销第3645248号商标。

2013年8月12日，益朋公司对上述决定书不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出复审并被受理。

至本案法庭辨论终结前，没有证据表明上述行政撤销程序已经终结。

原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

双喜公司是第7673318号“”、第167108号“”、第1688798号“”以及第3565400号“双喜”商标的注册人，上述注册商标均处于有效期内。

因此，双喜公司在第11类电炊具、电饭锅以及第21类压力锅等商品上享有上述注册商标的专用权，依法应受保护。

本案中，双喜公司依法申请公证机关对来此购公司、来此购金鼎分公司、家宝公司涉嫌侵权行为进行了证据保全公证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，在来此购公司、来此购金鼎分公司、家宝公司未提供相反证据的情况下，原审法院依法认定珠海市珠海公证处出具的（2014）粤珠珠海第1585号《公证书》具有证明效力。

根据该《公证书》所记载的内容，结合庭审现场拆封公证封存的产品实物，来此购金鼎分公司销售了带有“大红双喜”商标标识的电磁炉（以下简称被控侵权产品）。

同时，被控侵权产品是由家宝公司生产。

本案争议的焦点主要在于，家宝公司主张其在被控侵权产品上使用的是案外人益朋公司第3645248号“大红双喜”注册商标的相关抗辩是否成立。

根据查明的事实，益朋公司于2010年8月13日经受让取得了第3645248号“大红双喜”注册商标专用权，商标局于2013年5月18日以“连续三年停止使用”为由作出了撤销该注册商标的决定。

但根据《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款的规定，在商标局做出上述撤销注册商标的决定后，因益朋公司已经针对该决定向商标评审委员会申请复审并被受理，因此，商标局关于撤销第3645248号“大红双喜”注册商标决定并未生效。

结合本案现有证据，在相关行政撤销程序尚未终结的情况下，应认定益朋公司对第3645248号“大红双喜”所享有的注册商标专用权仍然合法有效。

而家宝公司经益朋公司授权许可，有权在第11类电炉、燃气炉、电铁锅、电暖器等商品上使用第3645248号“大红双喜”注册商标。

经查验被控侵权产品实物，被控侵权产品为电磁炉，属于第3645248号“大红双喜”注册商标核定使用的第11类商品中的“电炉”。

被控侵权产品所使用的商标标识为纯文字“大红双喜”，与第3645248号“大红双喜”注册商标文字字体上稍有差异，但两者文字构成完全相同。

因此，应认定家宝公司在相关权利人的授权范围内，在其生产、销售的被控侵权产品上使用了第3645248号“大红双喜”注册商标。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，如以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，双喜公司未提交证据证明家宝公司超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用第3645248号“大红双喜”注册商标，故双喜公司提起的本案诉讼，属于上述司法解释规定的“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼”的情形，应由双喜公司另循法律途径，即请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，不属于人民法院审理商标民事侵权纠纷的范畴。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第三项的规定，裁定驳回双喜公司的起诉。

双喜公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，改判：1.来此购公司、来此购金鼎分公司立即停止销售侵犯上诉人“双喜”注册商标专用权的“大红双喜”电磁炉；

2.家宝公司立即停止生产、销售侵犯上诉人“双喜”注册商标专用权的“大红双喜”电磁炉；

3.来此购公司、来此购金鼎分公司、家宝公司共同赔偿上诉人经济损失30万元及支付全部维权费用暂计3万元。

主要事实和理由：（一）原审法院采纳家宝公司提供的《商标使用许可合同》及《商标使用授权书》，因超过举证期限提交且上诉人不同意质证。

上述证据疑点重重，在益朋公司未作为本案诉讼当事人的情况下，根本不能查明益朋公司是否许可家宝公司使用涉案商标的事实，必然作出错误的裁定。

原审法院对于家宝公司与益朋公司之间的关系、所谓《商标使用许可合同》中“无偿使用”的问题、家宝公司在争议侵权商品上所印刷的“大紅雙喜”商标系属于第3645248号“大紅雙喜”还是第6485211号“大紅雙喜”以及商标使用权转让的真实性等问题，未予以一一查明。

尤其是家宝公司未按照《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，在生产、销售印有“大紅雙喜”标识的产品时，未在相关商品上表明被许可人的名称和商品产地，且益朋公司从未向商标总局申请许可使用的备案。

可见，仅凭家宝公司提交的《商标使用许可合同》，根本不能证明家宝公司受让益朋公司商标的使用权，也不能证明益朋公司与家宝公司之间的商标使用许可具有真实性。

（二）原审法院认定本案不属于人民法院审理商标民事侵权纠纷的范畴，属认定事实错误，应予以纠正改判。

首先，原审法院忽视了商标字体也构成商标标识的重要特征。

其次，对于与“双喜”和“大红双喜”有关的系列商标，不管有效或无效，在商标总局网上登记就有不下十几个，仅是使用“大红双喜”文字标识的商标就有9个，但该9个商标的字体字形均有所不同。

因此，在字体一样或几乎一样的情况下，区分该“大红双喜”系列商标的主要标识，就是该商标的字体字形。

第三，从上诉人提交的《公证书》等证据可见，家宝公司使用的商标实质上已经改变第3645248号“大紅雙喜”商标的显著特征，故原审法院认定上诉人并未提交证据证明家宝公司以改变显著特征方式使用第3645248号“大紅雙喜”注册商标显然有误。

（三）家宝公司所使用的“大紅雙喜”商标与上诉人“双喜”系列商标已构成相同或近似，原审法院应当认定家宝公司所使用的“大紅雙喜”商标构成对上诉人的侵权。

无论是已经被撤销的第6485211号“大紅雙喜”商标还是官网显示已经被认定无效后正在复审之中的第3645248号“大紅雙喜”商标，均与上诉人的四组“双喜”系列商标构成相同或近似。

（四）同理，来此购公司、来此购金鼎分公司作为侵权产品的销售者，理应承担相应侵权责任，但原审法院未支持上诉人的诉请，故二审法院应予纠正。

被上诉人来此购公司、来此购金鼎分公司、家宝公司未在法定期限内提交书面答辩意见。

本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。

本院另查明，双喜公司是以家宝公司、来此购公司、来此购金鼎分公司生产、销售的“大红双喜”电磁炉、电饭煲等产品，在产品及外包装的显著位置上均标注了“大红双喜”字样，与双喜公司的注册商标“双喜”、“”极为相似，已构成对双喜公司的注册商标权的侵害为由，提起本案诉讼。

本院认为：本案属于侵害商标权纠纷案件。

根据原审法院查明认定的事实，家宝公司被授权许可使用的涉案商标（第3645248号“大紅雙喜”注册商标）正在国家工商行政管理总局商标评审委员会复审阶段，目前没有证据显示复审程序已经终结并作出复审决定。

因此，在有关行政审查程序未撤销国家工商行政管理总局商标局就上述注册商标作出的（2010）第04892号决定书并发生法律效力前，结合双喜公司的起诉事由，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原审法院裁定驳回双喜公司的起诉并无不当，本院予以维持。

双喜公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　江　萍代理审判员　符　容代理审判员　邵静红二〇一五年三月二十日书　记　员　耿丽丽附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条：……原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。