广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法知民终字第49号上诉人（原审被告）：林计昆，男，1950年8月16日出生，汉族，系中山市南区里程汽配部业主，住广东省中山市。
委托代理人：林海云，男，1975年12月5日出生，汉族，住广东省中山市，系林计昆之子。
委托代理人：程沛珍，女，1975年8月10日出生，汉族，住广东省中山市，系林计昆之儿媳。
被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区佛山大桥北广佛路9号至15号快捷汽车配件市场C区6座617号。
法定代表人：邝华根，该公司经理。
委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人林计昆因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。
其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。
2014年6月3日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）公证员张丰、公证人员李铁军的监督下，来到位于广东省中山市南区城南一路的“里程汽车用品”商店，刘海军以普通消费者的身份在该商行内购买了密封胶一支，并取得《收款收据》一张；
崔云科对该商行外观以及密封胶、《收款收据》进行了拍照，公证人员用封签对上述密封胶进行了封存。
2014年6月20日，华夏公证处出具了（2014）浙衢市证民字第1101号公证书。
2014年8月8日，贝特利公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有11件。
庭审中，贝特利公司提交了华夏公证处封存的侵权实物。
经当庭打开封存的实物，里面有密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN·AUTOSEAL”等字样；
包装纸盒正面左下角也印有“原裝日本進口”字样，该字样上方贴有一圆形的防伪标签（沿圆形的边缘标明有贝特利公司的名称和专利号，中间还印有“”标识），下方印有“”（右下角印有标志）标识以及“YN·AutoSeal”字样；
包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN·AUTOSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN·NIKOHCO.，LTD.”以及网址“http：／／www.fsbtl.com.cn”，中间贴有中文说明，其上标示的产品名称为“日本原装进口YN.NIKOH密封胶（中文东の胶）”，以及中国总代理贝特利公司、举报假货有奖电话等内容。
经比对，被诉侵权的密封胶产品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，其中“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同；
所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。
庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品，经比对，涉案产品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处包括：1、正品密封胶的管身和包装纸盒左下角上使用的都是“日本国内製造”，而非“原装日本进口”字样；
2、正品密封胶的管身和包装纸盒正面左下角、背面上方使用的均是“YN·NIKOHSEAL”字样，而非“YN·AUTOSEAL”字样，“日本国内製造”下方使用的是“”（YN的右上角和NIKOH的右下角均标注有标志）商标，而非“”商标；
3、正品密封胶的管身透明塑料包装上有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址（http：／／www.fsbtl.com.cn）、二维码等信息；
4、正品密封胶的包装纸盒背面加贴的中文说明上标明的产品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”。
贝特利公司表示，该公司和日兴株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN·AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN·AUTO”标识的密封胶产品。
对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的《收款收据》外，贝特利公司还提交了一张公证费发票。
《收款收据》上记载的商品名称是东芝胶，售价为28元；
公证费发票的票面金额为400元。
除此以外，贝特利公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或林计昆侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
原审另查：中山市南区里程汽配部（以下简称里程汽配部）成立于2001年4月20日，经营地址为中山市南区城南一路210-216号（第6-7卡），企业类型为个体工商户，经营者为林计昆，经营范围为零售汽车配件、汽车用品。
贝特利公司提交了一份广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第386号民事判决书【该案是广州市白云区达康汽配商行、颜润婵因与日兴株式会社侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2011）穗云法民三知初字第765号民事判决而提起的上诉案件】，在该判决中法院经审理查明，日兴株式会社于2005年10月25日与贝特利公司签订有一份代理销售合同，约定日兴株式会社授权贝特利公司在中国大陆独家代理、全权销售YN汽车系列产品，协议有效期为5年，在协议有效期内贝特利公司应销售不少于36万支YN产品。
2010年11月1日，日兴株式会社签发授权书一份，再次授权贝特利公司为中国大陆销售YN汽车系列产品的总代理，授权期限自2005年10月25日至2015年10月25日。
2010年12月1日，贝特利公司与日兴株式会社签订有商标使用许可合同，许可日兴株式会社在五年期限内无偿独占使用第7604698、7604720号注册商标。
贝特利公司还提出，其是将涉案的两商标授权给日兴株式会社使用，日兴株式会社在日本生产好密封胶产品后，再由贝特利公司独家代理进口到国内销售，在国内并没有生产使用涉案商标的密封胶产品的行为。
原审法院认为：贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。
贝特利公司认为林计昆销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
本案中，被控侵权的密封胶商品上使用的“”、“”等标识中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；
所使用的“”标识还与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似；
所使用的“YN·AUTOSEAL”、“YN·AutoSeal”中的“YN·AUTO”、“YN·Auto”等字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。
同时，被控侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……”根据该规定，被控侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，林计昆销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”林计昆作为专门从事零售汽车配件等商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。
由于林计昆未提供证据证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
”林计昆提出贝特利公司没有证明其从何时使用涉案商标，很难确定其有何损失，而广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第386号民事判决查明的事实表明贝特利公司主要是通过许可日兴株式会社独占使用涉案商标的方式使用涉案注册商标的，且尚在商标许可期限内，该判决也查明了贝特利公司在中国大陆独家代理日兴株式会社产品的事实，贝特利公司也能够提供日兴株式会社生产的、其代理进口销售的产品正品，足以证明其近三年内有使用涉案商标。
由上分析可知，林计昆仍应当向贝特利公司承担赔偿责任。
由于贝特利公司没有提供证据证明其因林计昆的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明林计昆侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定林计昆应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、林计昆于判决发生法律效力之日起立即停止侵害贝特利公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；
二、林计昆于判决发生法律效力之日起七日内向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；
三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，减半收取为275元，由林计昆负担。
上诉人林计昆不服原审判决，向本院上诉称：林计昆经营的里程汽配部规模小，销售的涉案侵权产品利润低，且贝特利公司亦未举证证明其因林计昆的侵权行为所受到的损失，贝特利公司为本案支出的合理费用仅为428元（其中购买涉案侵权产品28元，公证费400元），因此原审法院判决林计昆赔偿贝特利公司经济损失9000元数额明显过高，故请求法院依法改判。
二审中，上诉人林计昆未向本院提供新的证据。
被上诉人贝特利公司没有进行答辩，也没有向本院提供新的证据。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”由于贝特利公司没有提供证据证明其因林计昆的侵权行为所受到的实际损失情况，也没有提供证据证明林计昆因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉及林计昆经营的里程配件部的规模，贝特利公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定林计昆应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元并无不妥。
林计昆的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人林计昆的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林计昆负担。
本判决为终审判决。