江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中知民终字第00016号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。

法定代表人胡季强，董事长。

委托代理人徐向阳。

被上诉人（原审被告）苏州力康皮肤药业技术开发有限公司，住所地江苏省苏州高新区泰山路668号。

法定代表人吴克，董事长。

委托代理人赵长庚。

委托代理人曹亚帝。

被上诉人（原审被告）江苏奇力康皮肤药业有限公司，住所地江苏省苏州高新区泰山路668号。

法定代表人杨献伟，董事长。

委托代理人赵长庚。

委托代理人曹亚帝。

被上诉人（原审被告）张艳，系滁州市琅琊南湖大药房业主。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人苏州力康皮肤药业技术开发有限公司（以下简称力康公司）、江苏奇力康皮肤药业有限公司（以下简称奇力康公司）、张艳侵害商标权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎知民初字第00048号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。

上诉人康恩贝公司委托代理人徐向阳，被上诉人力康公司、奇力康公司共同委托代理人赵长庚、曹亚帝到庭参加诉讼，被上诉人张艳经本院传票传唤无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

康恩贝公司一审诉称，康恩贝公司是“前列康”注册商标的所有人，其拥有的“前列康”为驰名商标。

力康公司成立于2002年11月，2008年10月13日，因其长期生产销售侵害“前列康”注册商标的产品“前列康平衡乳”而被康恩贝公司诉至苏州市中级人民法院，后因和解康恩贝公司撤回了诉讼。

但力康公司未停止侵权，仍在实施侵害“前列康”商标权的行为，奇力康公司为力康公司的关联企业，张艳销售的外包装标注由山东寿光圣海保健品有限公司出品的涉案侵权产品纽倍莱前列康，由力康公司与奇力康公司共同批发销售。

康恩贝公司故诉至法院请求判令：1、被告力康公司、奇力康公司、张艳立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、被告力康公司、奇力康公司、张艳在《徐州日报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响；

3、被告力康公司、奇力康公司共同赔偿康恩贝公司经济损失40万元，被告张艳承担连带责任；

4、本案的诉讼费用由被告力康公司、奇力康公司、张艳承担。

力康公司、奇力康公司一审辩称，康恩贝公司所述的侵权行为与力康公司、奇力康公司无关，力康公司、奇力康公司未实施侵害康恩贝公司商标权的行为，故请求法院驳回康恩贝公司的诉讼请求。

张艳未答辩。

一审法院查明：康恩贝公司成立于1993年1月9日，第331581、545266、1312716号“前列康”注册商标的所有人为康恩贝公司。

近几年，康恩贝公司针对市场上侵害“前列康”商标的行为进行了一系列的维权活动。

2011年，康恩贝公司针对涉嫌可能侵害其商标权的相应产品向安徽省滁州市中级人民法院提起诉讼，该案被告为张艳、深圳市博研生物技术有限公司、山东圣海保健品有限公司。

2012年4月12日，康恩贝公司以其已与张艳达成和解协议为由向安徽省滁州市中级人民法院申请撤回起诉，该院于2012年4月12日裁定准许康恩贝公司撤回起诉。

在本案庭审中，康恩贝公司述称上述案件的标的产品为“前列康纽倍莱”，其与张艳就该案达成了和解协议，但张艳没有履行和解协议。

康恩贝公司在庭审中向一审法院提交了两份送货单，号码为0304604的送货单显示收货单位为滁州南湖药房，时间为2010年2月2日，在品名中包含“前列康”，送货单位经办人书写为“李荣富”，送货单上印有力康公司发货专用章。

号码为0038351的送货单显示收货单位为南湖大药房，时间为2010年10月3日，在品名中包含“前列康”，送货单位经办人书写为“李荣富”，送货单上印有奇力康公司发货专用章。

经比对，两份送货单所签“李荣富”字迹明显不同。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在本案中，康恩贝公司未能提供侵权实物的原件或其他足以证明相应侵权事实的证据。

对于两份送货单，即便其为真实，也不能证实力康公司或奇力康公司所销售的是侵害了“前列康”商标权的产品，即便康恩贝公司所提供的“纽倍莱前列康”产品图片系真实，也不能证实该产品即为力康公司、奇力康公司所销售。

因此，在本案中，康恩贝公司未能提供足够的证据证实力康公司、奇力康公司实施了侵害其商标权的行为。

对于张艳的行为，康恩贝公司在本案中也未能举证证明是具体何产品侵害了其商标权，且康恩贝公司自身也述称其与张艳达成了和解协议。

因此，对于康恩贝公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告康恩贝公司的诉讼请求。

案件受理费7380元，由原告康恩贝公司负担。

康恩贝公司不服该判决，向本院提起上诉称，康恩贝公司已提交两份供货单及产品图片，结合康恩贝公司之前与张艳在滁州市中级人民法院的诉讼情况，该些证据已指明被控侵权产品系力康公司、奇力康公司销售给张艳，张艳再对外销售的，一审法院对该节重要事实未有查明和确认，认定事实有误。

综上，请求撤销一审判决，依法改判。

力康公司、奇力康公司在二审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回康恩贝公司的上诉请求，维持原判。

张艳未答辩。

二审中，康恩贝公司向法院提交了康恩贝公司与张艳之间的诉讼和解协议、滁州市中级人民法院庭审笔录及实物，证明康恩贝公司与张艳就涉案被控侵权产品之前即有过诉讼且达成了和解协议，但张艳未能履行该协议。

力康公司、奇力康公司向法院提交了职工花名册，证明康恩贝公司本案中提交的送货单中的李荣富并非力康公司、奇力康公司员工。

经二审庭审质证，力康公司、奇力康公司对康恩贝公司提交的诉讼和解协议的真实性无法确认，对滁州市中级人民法院庭审笔录真实性无异议，但认为康恩贝公司本案中提交的实物并非之前在滁州案件中的实物。

康恩贝公司对力康公司、奇力康公司提交的职工花名册真实性不予认可。

经二审审核，当事人提交的诉讼和解协议及职工花名册均为原件，滁州市中级人民法院庭审笔录及实物亦为从滁州市中级人民法院调取所得，本院对上述证据的真实性均予以认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

二审另查明，张艳在滁州市中级人民法院审理的（2011）滁民三初字第00009号案件于2012年1月4日的庭审笔录中就被控侵权产品记录如下：“主审人：被告质证。

张艳：（看后），我药房销售的前列康与原告提供的不是一个产品。

主审人：实物是不是从你们店里买的？

张艳：应当是，但是销售不是我本人。

”2012年4月12日，康恩贝公司与张艳就滁州案件自行达成了诉讼和解协议。

其后，康恩贝公司以当事人自行达成和解协议为由申请撤诉，滁州法院予以准许。

二审还查明，力康公司、奇力康公司在二审中提交了公司职工花名册，该花名册无李荣富的在职记录。

康恩贝公司亦明确不认识李荣富，无该人的相关身份材料提供。

本院认为，本案中康恩贝公司诉称其从张艳处购买的纽倍莱前列康产品构成商标侵权，而该产品系张艳从力康公司、奇力康公司进货所得，进而主张张艳、力康公司、奇力康公司共同承担相应的侵权责任。

首先，本案一审过程中，鉴于康恩贝公司未能提交可供进行商标侵权比对的被控侵权实物，也不足以证实被控侵权产品为力康公司或奇力康公司所销售，且康恩贝公司自述与张艳达成了和解协议，一审法院据此驳回了康恩贝公司的诉讼请求。

本案二审过程中，为支持其主张，康恩贝公司补充提交了滁州市中级人民法院庭审笔录及实物、诉讼和解协议等证据材料，但相关庭审笔录中张艳并未确认涉案被控侵权产品实物为其所售，虽之后康恩贝公司与张艳之间在滁州案件中达成了和解协议解决了涉案纷争，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，该协议亦不能当然成为本案中判定张艳销售被控侵权产品的依据。

本案中，康恩贝公司并未能就张艳销售涉案被控侵权实物产品补充提交充分证据，其举证不足以证明涉案被控侵权产品确为张艳所售，康恩贝公司据此要求张艳承担侵权责任的依据不足，本院不予支持。

其次，就康恩贝公司在本案中对力康公司、奇力康公司所提的诉讼主张，因力康公司、奇力康公司对康恩贝公司举证的两份送货单的真实性、关联性及经办人李荣富的身份均持异议，而康恩贝公司对此亦不能进一步举证予以佐证说明，本院对该两份送货单在本案中的证明力不予确认。

考虑到张艳在本案中是否构成侵权尚不足以判定，本案中康恩贝公司主张力康公司、奇力康公司承担批发销售被控侵权产品的侵权责任缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7380元，由上诉人康恩贝公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　管祖彦审　判　员　　徐莉娜代理审判员　　张小全二〇一五年四月十四日书　记　员　　凌　媛附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。