中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再339号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：达特工业公司。

法定代表人：金伯利·K·韦特，该公司副总裁。

委托诉讼代理人：邱冬晏，北京市铸成律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：梁宇，该局审查员。

再审申请人达特工业公司因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终728号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年6月1日作出（2019）最高法行申13663号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

达特工业公司申请再审称，引证商标二因连续三年未使用而被原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）在2018年9月6日作出的商评字〔2018〕第163735号撤销复审决定书中撤销其在全部商品上的注册，2019年2月27日第1637期商标公告上予以公告撤销。

引证商标二不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

基于此，诉争商标指定使用在“维生素制剂；

膳食纤维；

医用白朊制剂；

医用营养品；

营养补充剂；

净化剂”上的注册应予核准。

其曾在二审诉讼中请求二审法院中止审理，等待引证商标二撤销复审案件的审理结果，但该中止申请未被准许。

二审法院认定事实错误，审理程序违法。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定，请求依法再审，撤销二审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出新的决定。

被申请人国家知识产权局提交意见称，其作出的商评字〔2017〕第5173号关于第17108893号“特百TUPPERPLUS及图”商标驳回复审一案，认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，二审判决应予维持。

一审法院认定，达特工业公司于2015年6月3日申请如下商标，指定使用商品第5类，类似群0502—0505,0507：维生素制剂；

膳食纤维；

医用白朊制剂；

医用营养品；

营养补充剂；

婴儿食品；

婴儿奶粉；

净化剂；

动物用膳食补充剂；

灭微生物剂；

婴儿尿布；

牙用研磨剂。

引证商标一注册人是无锡百特皮件有限公司，2006年8月7日申请，2009年11月7日注册，有效期至2019年11月6日，标志： 核定使用商品第5类，类似群0504—0507；

0501—0503：人用药；

医药制剂；

医用凝胶；

药酒；

医用营养饮料；

空气净化制剂；

兽医用药；

卫生球；

卫生巾；

出牙剂。

引证商标二注册人是重庆市天友乳业股份有限公司，2012年3月30日申请，2014年4月21日注册，有效期至2024年4月20日，标志：核定使用第5类，0502-0503：婴儿奶粉；

婴儿食品；

婴儿含乳面粉；

空气净化制剂；

医用糖果。

引证商标四注册人是潍坊创新农业技术研究所，2001年8月14日申请，2002年12月7日注册，有效期至2022年12月6日，标志：核定使用商品第1类，类似群0109：农业用肥；

农业肥料；

混合肥料；

肥料；

植物生长调节剂；

腐殖质、肥料制剂。

引证商标五注册人是重庆市天友乳业股份有限公司，2008年3月24日申请，2011年2月7日注册，有效期至2021年2月6日，标志： 核定使用商品第29类，类似群2901—2903；

2905—2907：肉；

鱼（非活的）；

罐装水果；

腌制蔬菜；

蛋；

奶酪；

牛奶；

牛奶制品；

奶茶（以奶为主）。

引证商标六注册人是重庆市天友乳业股份有限公司，2011年4月6日申请，2012年6月7日注册，有效期至2022年6月6日，标志：核定使用商品第29类，类似群2907；

2910—2911：酸奶；

可可牛奶（以奶为主）；

奶粉；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

奶茶（以奶为主）；

奶昔；

豆奶（牛奶替代品）；

果冻；

精致坚果仁。

2017年1月21日，商标评审委员会作出〔2017〕第5173号《关于第17108893号“特百TUPPERPLUS及图”商标驳回复审决定书》即被诉决定，认为诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形，与引证商标一、二、四、五、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

诉争商标指定使用在医用敷料商品上的注册申请予以初步审定，在其余商品上的注册申请驳回。

达特工业公司不服，诉至一审法院，请求撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审另查明，引证商标一被撤销的公告发布于2017年5月13日。

一审法院认为，诉争商标“特百TUPPERPLUS及图”的主要识别部分中文“特百”，与引证商标二、四、五、六“百特”，在文字构成、呼叫等方面相近，易使相关公众对商品来源造成混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

引证商标一被撤销并生效，不再是注册障碍。

诉争商标指定使用在第0504群组、第0507群组上的商品与引证商标一核定使用的商品不再构成同一种或类似商品，诉争商标在上述商品上应予核准注册。

基于情势变更原则，被诉决定应予撤销。

遂判决：一、撤销商标评审委员会作出的〔2017〕第5173号《关于第17108893号“特百TUPPERPLUS及图”商标驳回复审决定书》；

二、商标评审委员会就达特工业公司针对第17108893号“特百TUPPERPLUS及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

案件受理费一百元由达特工业公司负担。

达特工业公司不服，上诉称：诉争商标与引证商标二、四、五、六在呼叫、外观等方面存在明显区别，不构成近似商标。

其已针对引证商标二连续三年停止使用提起撤销申请，请求暂缓审理。

二审法院认为，引证商标二、四、五、六均为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

诉争商标与引证商标二、四、五、六在文字构成、呼叫等方面相近，仅排列方式不同，双方商标不易区分，构成近似商标，共存在同一种或类似商品上易造成混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于商标法第三十条的情形。

遂判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由达特工业公司负担。

再审审理查明，2018年9月6日，原商标评审委员会作出商评字〔2018〕第163735号《关于第10704840号“百特”商标撤销复审决定书》，对引证商标二因连续三年未使用而撤销其在全部商品上的注册，并于2019年2月27日在第1637期商标公告上刊登《注册商标撤销公告》。

2019年5月20日，第1648期商标公告刊登《商标初步审定公告》，第17108893号特百商标即本案诉争商标核定使用商品项目为第5类：医用放射性物质；

医用气体；

心电图电极用化学导体；

人工授精用精液；

消毒剂；

隐形眼镜用溶液；

培养细菌用介质；

动物用膳食补充剂；

医用敷料；

牙用研磨剂；

宠物尿布。

2019年8月20日，第1660期商标公告刊登《商标注册公告（一）》，公告第17108893号商标在第5类商品上注册人为达特工业公司，商标专用权期限自2019年8月21日至2029年8月20日。

再审期间，达特工业公司书面明确其主张诉争商标应核准在指定商品“维生素制剂；

膳食纤维；

医用白朊制剂；

医用营养品；

营养补充剂；

净化剂”的注册申请，其余商品上的注册予以放弃。

本院再审认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决”。

本案被诉决定作出时，引证商标二为有效注册商标。

诉争商标与引证商标二、四、五、六在文字构成、呼叫等方面相近，仅文字排列方式不同，共存在同一种或类似商品上易造成相关公众的混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于商标法第三十条规定的不予注册的情形。

原商标评审委员会据此作出被诉决定，并无不当。

一审诉讼期间，由于引证商标一被撤销并生效，不再是诉争商标的注册障碍，故原审法院基于新发生的事实，认为诉争商标指定使用在第0504群组、第0507群组的商品上应予核准注册，从而作出撤销被诉决定，并判决原商标评审委员会重新作出决定。

再审期间，因引证商标二已被撤销并公告，国家知识产权局对诉争商标核定使用的部分商品予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

基于引证商标二被撤销的事实，国家知识产权局应对诉争商标核定使用的“维生素制剂；

膳食纤维；

医用白朊制剂；

医用营养品；

营养补充剂；

净化剂”是否不再存在注册障碍，其中“医用营养品、营养补充剂”与引证商标五、引证商标六中的牛奶、奶粉等商品是否构成类似商品、应否予以核准注册，应在重作中予以审查确定。

鉴于本案一审、二审判决结果已撤销被诉决定并判决国家知识产权局重新作出决定，故本案再审判决对原审判决的结果不再改变，国家知识产权局应据本再审判决在重新作出的决定中对诉争商标核定使用的商品重新进行审查确定。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款的规定，判决如下： 维持北京市高级人民法院（2018）京行终728号行政判决书判决主文内容。

一、二审案件受理费各一百元，均由达特工业公司负担。

本判决为终审判决。