湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第01675号原告德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市番禺区东涌镇市南公路东涌段68号。

法定代表人CHAMPENOISXAVIERLOUISDANIEL，该公司董事长。

委托代理人曹练波，北京市盈科（长沙）律师事务所律师。

被告贺光辉。

原告德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）与被告贺光辉侵害商标权纠纷一案，于2014年11月21日向本院提起诉讼。

本院于2014年11月24日收齐诉讼材料并于同日受理后，向原告送达诉讼材料，于2014年12月31日向被告贺光辉直接送达了诉讼材料，并依法组成合议庭进行审理，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。

原告的委托代理人曹练波、被告贺光辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告德高（广州）建材有限公司诉称：原告系DAVCO商标的商标权人，该商标经国家工商行政管理总局商标局注册核准，在第1类及第19类商品上使用。

经原告调查确认，被告擅自销售假冒原告注册商标的产品，且涉案产品的包装装潢与原告生产的防水浆料产品高度相似，足以使相关市场的购买者产生误认及混淆。

被告的行为已经违反《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成对原告商标专用权的侵权行为。

为保护原告依法享有的商标专用权，制止被告的侵权行为，诉至法院，请求依法判令：1、被告立即停止销售侵犯原告注册商标权的商品；

2、被告在《长沙晚报》刊登声明，赔礼道歉、消除影响；

3、赔偿原告经济损失及原告为制止被告侵权行为产生的合理费用共计10万元；

4、诉讼费用由被告负担。

被告贺光辉答辩认为，其销售的产品是案外人推销的。

原告为支持其主张向本院提交如下证据：证据1、被告身份证复印件、红星社区居委会及红星建材交易中心开具的证明、门面出租合同，拟证明被告系涉案售假商店实际经营者；

证据2、长沙公证处公证书及原告在被告商店购买的涉案假冒商品2桶，拟证明被告有销售涉案假冒商品的行为，原告购买被控侵权商品花费460元；

证据3、原告涉案商标注册证1份，拟证明原告享有依法许可的商标专用权；

证据4、原告产品及原告取得荣誉证书18份，拟证明原告产品及原告商标知名度高；

证据5、原告产品及品牌形象宣传在长沙地区部分费用投入依据，拟证明原告为扩大产品、商标知名度及市场销量，投入了巨大资金和精力；

证据6、广州市海珠公证处及长沙公证处公证费用、原告律师费依据及原告维权交通、住宿费用，拟证明原告为打假维权投入的费用10710元。

被告发表质证意见认为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据3不清楚；

对证据4也不清楚，不知道有没有知名度；

对证据5的真实性无异议；

对证据6不清楚，与被告无关。

被告为支持其辩论主张向本院提交了《长沙一湘销售单》共8张，拟证明其销售的产品具有合法来源。

原告发表质证意见认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，单据上没有任何单位的公章。

作为定案证据，应当真实、合法，且与本案诉争之事实具有关联性。

经对证据进行审查，并分析各方当事人的意见，本院认证如下：关于原告的证据，证据1、证据2，真实、合法，系关于被告主体资格及被诉侵权行为的证据，本院予以认定；

证据3真实、合法，系关于涉案商标权属的证据，本院予以认定；

证据4中对有原件的、慧聪涂料网作出的《荣誉证书》、《高新技术企业证书》、《中国环境标志产品认证证书》的真实性、合法性予以认定，该些证据系关于原告知名度的证据，本院予以认定，该组证据中的中国施工网、中国砂浆网作出的《荣誉证书》与涉案商标无关联，不予认定，精瑞科学技术奖奖励委员会作出的《精瑞科学技术奖》与涉案产品无关联，不予认定，其他证据因无原件，本院不予认定；

证据5真实、合法，系关于原告宣传的证据，本院予以认定；

证据6中对（2014）粤广海珠第21497号公证书、公证费发票、律师费费发票、民事委托代理合同予以认定，其他费用票据因无法证明与本案维权有关联，故本院不予认定。

关于被告提交的证据，因销售单上没有单位的印章，真实性无法确定，本院不予认定。

本院经审理查明：原告德高公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了“”商标，注册号为第1416048号，核定使用商品为第1类，即混凝土凝结剂、除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、除油漆和油外的砖瓦保存剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、工业用洗净剂、工业用粘合剂、砖墙粘合剂、工业用胶、聚氨酯（截止），注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日。

慧聪涂料网作出的《荣誉证书》载明：“德高防水”荣获慧聪网中国涂料品牌盛会“2013年度第八届中国十佳防水涂料品牌”称号（会员）。

2011年11月17日，原告获得广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省国家税务局、广东省地方税务局颁发的《高新技术企业证书》。

2012年7月26日，原告涉案商标防水酱料获得中环联合（北京）认证中心有限公司颁发的《中国环境标志产品认证证书》。

原告武汉分公司在长沙本地户外、公交车车身上发布了广告，并举办了“德高瓷砖胶全国贴砖大赛”、“中国好师傅华中区域赛及长沙金砂店开业典礼”，原告为上述宣传活动支付了大量费用。

原告委托周毅文在长沙地区进行打假的取证工作，根据长沙市长沙公证处于2014年10月29日出具（2014）湘长市证民字第7842号公证书的记载：申请人原告委托代理人周毅文于2014年9月15日来到该公证处申请保全证据公证。

2014年9月15日14时20分，公证员陈璨、公证人员陈小旎和申请人的委托代理人周毅文及其工作人员陈国明一同来到位于长沙市红星检材交易中心的一家店铺，该店铺门上方悬挂的招牌上可见“雨虹防水”的字样。

公证员陈璨首先对保全证据所使用的周毅文持有的手机进行了清洁性检查，确认手机内无与本次保全证据相关的数据资料，随后申请人的工作人员陈国明使用该手机对该交易中心以及该店铺的外观进行了拍照，共拍得照片三张。

公证员陈璨、公证人员陈小旎和申请人的委托代理人周毅文一同走入店铺，周毅文以普通消费者的身份购买了产品两桶，外包装上分别可见“Davco德高、德高K11防水浆料、厨卫专用、（通用型）、净含量：16.9kg”等字样和“Davco德高、德高K11防水浆料、高级家庭防水、（柔韧性Ⅱ型）、净含量：12kg”等字样，周毅文向店铺工作人员支付了货款后，从该店铺当场取得了加盖了“长沙市雨花区望星防水批发财务专用章”的收据一张以及望星防水超市“贺光辉”的名片一张。

2014年9月15日15时20分，公证员陈璨、公证人员陈小旎和申请人的委托代理人周毅文一同回到公证处公证三科办公室，公证员将上述收据、名片复印后，将原件交由周毅文收持。

周毅文使用上述手机对购得的两桶浆料交由周毅文保管。

随后，公证员陈璨、公证人员陈小旎和申请人的委托代理人周毅文一同来到打印社将上述所拍照片打印一式三套，每套计照片十二张。

兹证明，与公证书相粘连的照片打印件系在上述保全证据过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符；

与公证书相粘连的加盖有“长沙市雨花区望星防水批发财务专用章”的收据以及望星防水超市“贺光辉”的名片的复印件均与原件内容相符。

本院对上述封存证物当庭拆封，共有两桶防水浆料。

一桶上标注有“Davco德高、德高K11防水浆料、高级家庭防水、（柔韧性Ⅱ型）、净含量：12kg”的字样，另一桶上标注有“Davco德高、德高K11防水浆料、厨卫专用、（通用型）、净含量：16.9kg”的字样。

两桶上均有“”图案，具体图形如下图所示：被控侵权的商品上述两桶被控侵权产品上均有防伪码，经当庭刮开，分别显示编码为：“10277120876356325028”、“10271114984423669068”，当庭用原告的手机拨打查询号码“4006781315”，电话回应都不是首次查询。

被告贺光辉当庭认可，上述公证书中记载的公证取证地址的店铺由其经营，而工商登记尚未办理完成。

另查明，原告为维权支付公证费2080元，律师费5000，购买被控侵权产品支付460元。

本院认为，原告作为第1416048号“”注册商标的注册人，且该枚注册商标尚处于注册有效期内，原告依法对该注册商标享有商标专用权。

本案中，原告主张被告销售的防水涂料侵犯了原告的第第1416048号“”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

从上述规定可知，侵犯注册商标专用权的商品包括以下因素：商品的相同或类似；

商标的相同或类似；

混淆的可能性。

本案中，被控侵权的防水涂料与原告的注册商标核定使用的商品除油漆外的水泥防水化学品系相同商品，因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告第1416048号“”注册商标专用权的商品，还需要判断被控被控侵权商品上使用的标识与原告第1416048号“”注册商标系相同商标还是近似商标；

本院认为，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中，被控侵权产品包装上的“”与“”相比较，二者在视觉上基本无差别，系相同商标，因此，被诉侵权的防水涂料商品为侵犯原告第1416048号“”注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

又根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，只有在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，才能免除赔偿责任。

本案中，被告主张其销售的涉案侵权的防水涂料来源于案外人，并提供了销售单予以证明，但销售单上没有任何经营主体的印章，该案外人是否真实存在也无法确定，并且被告亦未提交其系合法经营主体的证据，因此被告合法来源的抗辩意见，本院不予支持。

被告贺光辉未经原告许可，销售涉案侵权商品的行为构成对原告第1416048号“”注册商标专用权的侵犯，应当承担原告诉请的停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

原告为维权支付公证费2080元，律师费5000，购买被控侵权产品支付460元。

基于原告具体损失和被告获利均难以确定，本院依法实行定额赔偿，本院综合考虑侵权人侵权的性质、期间、过错程度、后果、侵权商品的种类、被告就侵权商品的经营规模等因素判定赔偿数额。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，第六十四条第二款之规定，判决如下：一、被告贺光辉立即停止销售侵犯原告第1416048号“”注册商标专用权的防水涂料；

二、被告贺光辉于本判决生效后十日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司经济损失人民币6000元；

三、被告贺光辉自判决生效之日起十日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币7540元；

四、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由被告贺光辉负担。

此款项已由原告德高（广州）建材有限公司全额预交，本院不作退还，由被告在履行本判决义务时径付原告。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　伍峻民代理审判员　　蔡　晓代理审判员　　潘　威二〇一五年五月十一日书　记　员　　刘　婧附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。