云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民三终字第27号上诉人（原审原告）任立华，女，汉族，云南省昆明市人，现住昆明市五华区。

上诉人（原审原告）昆明憨夯民间手工艺品有限公司。

住所地：昆明市西坝新村。

法定代表人任立华，该公司总经理。

两上诉人的共同委托代理人邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）田玉琳，女，汉族，云南省昆明市人，住昆明市五华区，个体工商户。

委托代理人张朝虎，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人陈左，昆明正原专利商标代理有限公司专利代理人，特别授权代理。

上诉人任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司（以下简称憨夯公司）因与被上诉人田玉琳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年3月4日受理后依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。

上诉人任立华、憨夯公司的共同委托代理人邓金荣，被上诉人田玉琳及其委托代理人张朝虎、陈左到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年11月25日，任立华向国家知识产权局申请名称为卡通娃（苗族）的外观设计专利，2011年6月8日获得授权，专利号为ZL201030634540．8，该专利现处于保护期内。

该专利图片中呈现一个头大身体小，佩戴和穿着有样式、配饰及图案设计较为复杂的头饰和裙装的民族卡通娃形象。

2012年4月15日，任立华授权憨夯公司排他实施该专利，有效期至2017年4月14日。

2012年7月，任立华及憨夯公司向原审法院起诉田玉琳擅自制造、销售侵犯涉案专利的卡通娃，田玉琳则辩称其销售的卡通娃是从任立华及憨夯公司处购进的，并在庭审中确认已经没有库存，原审法院采信了田玉琳的主张，于2012年11月做出判决，判定田玉琳的销售行为不构成侵权。

2013年11月20日任立华申请公证处在昆明新螺蛳湾批发市场一店铺内公证购买到包括本案被控侵权卡通娃在内的7件商品，该商铺经营者为案外人李欣蓉。

2014年3月，任立华向昆明市知识产权局申请处理专利侵权纠纷，处理中李欣蓉书面答辩称该卡通娃系从田玉琳处购进的，并提供了日期记载为“2013年8月21日”的销货清单一份，商品名称中列有“站娃、大头娃”等，同时提交了户名为“田玉琳”、交易日期为“2013年8月12日”的银行卡存款业务回单一份。

任立华、憨夯公司遂诉至法院，请求判令：一、田玉琳立即停止制造、销售侵犯其卡通娃（苗族）外观设计专利权产品的行为，并对已经生产的侵权产品予以销毁；

二、田玉琳赔偿经济损失人民币5万元；

三、田玉琳赔偿因维权而支出的公证费、律师费、工商查询费、购货费及交通费人民币7000元；

四、案件受理费由田玉琳承担。

庭审中，田玉琳认可被控侵权卡通娃系其出售的，但是坚称也是从任立华及憨夯公司处购得的。

此外，根据任立华及憨夯公司申请，法院到田玉琳经营的昆明市西山区春城民族玩具厂保全取得卡通娃一个，但该卡通娃与任立华及憨夯公司从案外人李欣蓉处购得的被控侵权卡通娃在头饰和服饰上存在明显差别。

原审法院认为，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二条第四款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计；

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

涉案专利具有显著个性化的美术设计元素集中在卡通娃的头饰和服饰部分，应当比对被控侵权卡通娃的对应性设计部分来评判两者是否构成相同或近似。

经比对，被控侵权卡通娃的头饰与服饰同涉案外观设计专利的对应性部分设计不相同，而且两者之间的差别比较明显，以普通消费者的视觉观察力，会产生两者不相似的认识。

因此，原审法院认为，被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围。

至于原审法院证据保全时取得的卡通娃，因与被控侵权卡通娃（从案外人李欣蓉处公证购得的）不相同，不属于同一产品，因此围绕该卡通娃产生的行为（制造、销售）与任立华及憨夯公司起诉时已经固定并提出主张的被控侵权行为（即围绕被控侵权卡通娃发生的制造、销售行为）不属同一行为，不能在本案中一并审理。

综上，由于被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围，任立华及憨夯公司的诉讼主张缺乏事实依据，不能得到支持，其余争议问题无需再审查。

原审法院判决：驳回任立华及憨夯公司的诉讼请求。

案件受理费1225元与证据保全费人民币570元，由任立华及憨夯公司负担。

原审判决宣判后，原审原告任立华、憨夯公司不服上诉，其主要上诉理由是：原判认定被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围是错误的。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》确立了整体视觉效果模式，即人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体效果进行综合判断。

该判断标准是在混淆标准和新颖点标准基础上发展起来的。

混淆标准注重外观设计的艺术美感，而新颖点标准注重外观设计的实用创新设计。

如果简单适用一种标准会得出不合理的结论，故最高人民法院的司法解释采取了折中方法，确立了整体视觉效果标准。

现实生活中，侵权产品往往改头换面，很少照搬照抄，如形状、大小、图案有所改变。

在判断此类产品与涉案专利是否近似时，需要通过整体观察、综合判断的方法进行比较。

本案中，被控侵权卡通娃与涉案专利卡通娃设计形象完全相同，头饰和服饰的形状、图案、色彩或者其结合所反映的富于美感的新设计要部非常近似。

原判对此认定错误。

据此，请求二审法院：一、撤销原判、改判支持任立华、憨夯公司的全部诉讼请求；

二、本案原审、二审案件受理费及证据保全费由田玉琳全部承担。

被上诉人田玉琳答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经核实，上诉人任立华及憨夯公司提出：1、原判没有比对原审法院从田玉琳经营场所保全到的卡通娃与涉案专利的异同；

2、原判认定的2012年其起诉田玉琳擅自制造、销售涉案卡通娃的事实错误，其在2012年的诉讼中并未涉及苗族卡通娃。

被上诉人田玉琳提出原判认定其认可被控侵权卡通娃系其出售的事实错误，其只认可出售过卡通娃，但无法确认是哪个民族的卡通娃。

除此以外，各方当事人对原判认定的其他事实均无异议。

二审中，上诉人任立华及憨夯公司提交了以下证据：一、涉案专利年费发票，以证明涉案专利现处于有效期；

二、憨夯公司基本情况及卡通娃系列产品简介、外交部驻外机构供应处感谢信、2011年《商务风》期刊、2015年2月21日《云南日报》。

该组证据用以证明涉案专利创作艰辛，含金量高，专利产品深受国内外客商青睐并多次获得政府多部门表彰；

三、2013年11月13日《春城晚报》，用以证明涉案外观设计遭受多家单位侵权，侵权单位获利颇丰，专利权人损失较大且维权过程异常艰难，故应对侵权者在法定最低赔偿数额之上承担责任；

四、（2015）云昆中衡证字第2629号《公证书》及公证发票，用以证明田玉琳使用虚假货运单据欺骗法庭。

经质证，上诉人田玉琳对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可；

对证据二、三的关联性不予认可；

对证据四则认为，网络查询快递不是唯一的查询方式，不能说明相关物品没有投递。

本院认为，证据一系国家知识产权局出具，应予采信；

证据二、三与本案事实无直接关联，应不予采信；

对于证据四的效力，将在下文结合相关事实予以评判。

被上诉人田玉琳提交了以下证据：一、任立华诉王云飞、北京红桥天雅珠宝市场有限责任公司的民事起诉状；

二、北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第09976号民事裁定书；

三、王云飞的身份证、个体工商户营业执照、税务登记证复印件。

证据一、二、三用以证明任立华起诉王云飞的情况；

四、2012年6月20日、2012年8月9日、2013年8月15日的包裹票和调拨单；

五、银行流水单。

证据四、五用以证明田玉琳与王云飞之间发货和付款的情况；

六、2013年7月29日的退货清单，品名为大号卡通娃、中号卡通娃，该退货清单上印有王云飞的姓名、地址等经营信息并有手写的疑似为“王云飞”的签名；

七、“顺丰速运”收件公司存根及寄件公司存根各一份，记载日期为2013年8月3日，寄件人为王云飞、收件人为田玉琳，单号为088189385448。

证据六、七用以证明王云飞向田玉琳退运卡通娃；

八、《“巨型娃”每天巡游1.8公里，26个民大小伙是幕后英雄》、《绮彩云南大型花车巡游》的新闻报道资料。

证据八用以证明涉案专利于2008年公开，专利无效；

九、国家知识产权局《授予外观设计专利权通知书》、（2014）云昆真元证字第8188号公证书，上述证据用以证明被原审法院保全的产品均已获得专利授权；

十、（2012）云昆真元证字第10264号公证书、销货清单，上述证据用以证明任立华及憨夯公司的产品2008年就在网上进行销售。

经质证，任立华及憨夯公司认为：认可证据一、二的真实性及合法性，但不认可关联性；

证据三仅为复印件，不具有证明效力；

认可证据四中的包裹票的真实性，但不认可其关联性，不认可调拨单的真实性、关联性、合法性；

不认可证据五的合法性、真实性、关联性；

认可证据六的真实性，但不认可关联性及合法性；

对于证据七则认为，首先该单据缺乏王云飞的寄件地址，也没有快递公司的签章。

其次，快递单据中的寄件公司存根应由寄件人持有，而作为收件人的田玉琳不应该持有。

再次，根据任立华及憨夯公司提交的（2015）云昆中衡证字第2629号《公证书》，经查询“顺丰快递”网站，并无单号为088189385448的信息。

因此，该货运单是虚假的，田玉琳用该虚假单据欺骗法庭；

证据八与本案无关；

认可证据九的真实性，但不认可其关联性。

该组证据中的《授予外观设计专利权通知书》不是专利证书，缺乏专利图片进行比对；

认可证据十中公证书的真实性，但不认可关联性，不认可销货清单的真实性、关联性、合法性。

本院认为，证据一、二、三、四、五、六、七系田玉琳用以证实其从任立华及憨夯公司处购得被控侵权的苗族卡通娃后出售给王云飞，王云飞被任立华及憨夯公司起诉后，王云飞退货给田玉琳，田玉琳又出售给李欣蓉。

要达到此证明目的，田玉琳应一并证实其从任立华及憨夯公司处购得的卡通娃、其出售给王云飞并被王云飞退还的卡通娃、其出售给李欣蓉的卡通娃三者之间的同一性，以及其主张的交易环节的真实性。

但是田玉琳没有提交相关证据证明相关卡通娃的同一性，其与王云飞之间的交易证据即使真实有效，也不能证实二者交易的物品即为其从任立华及憨夯公司处购得。

因此，上述证据不能达到田玉琳的证明目的，应不予采信。

证据八系新闻报道，报道内容均无法与涉案专利进行比对，不能证明涉案专利于2008年已经公开，应不予采信；

证据九系国家机关及公证机关出具，应予采信；

证据十，（2012）云昆真元证字第10264号公证书载明，此次公证系由田玉琳申请于2012年9月7日进行。

从公证时间上看，田玉琳要通过此次公证证明任立华及憨夯公司的产品在2008年就在网上销售是不适当的。

销货清单无购销主体的名称或签章，无法确认行为主体及与本案事实的关联。

故对上述证据应不予采信。

本院认为，《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。

本案中，根据涉案外观设计的简要说明，该设计产品主要用于外观装饰属观赏品，而被控侵权卡通娃与其属于同类产品。

经比对，被控侵权卡通娃与涉案专利高度近似，二者都是具有强烈面部特征并佩戴帽子头饰、裙装裙饰的少数民族女孩形象。

通过各部分的比较观察可见：一、在面部特征方面，二者的面部形状、刘海及大眼睛小嘴并涂有腮红的设计特征基本一致，仅存在瞳孔、嘴型及睫毛形状的细微差别；

二、在帽子头饰方面，二者的帽子形状均为中间扇形、两边圆锥形，帽子上的串珠、花边、独立珠饰及左右垂坠珠链的形状及排列方式近似。

但两者的圆锥形帽子对后脑部的覆盖比例略有不同，而后脑部头发上所系丝带的形状和位置也略有差异；

三、在衣裙配饰方面，除涉案专利卡通娃佩戴项链，而被控侵权卡通娃未佩戴项链的区别外，二者的衣裙形状，串珠配饰基本相似。

本院认为，被控侵权卡通娃虽在相关部分与涉案专利存在细微差异，但在整体形象、要部设计上高度近似。

二者局部存在的细微差别不足以引起消费者的注意。

因此，被控侵权卡通娃落入涉案专利的保护范围。

另，原审法院从田玉琳经营场所保全到的卡通娃较涉案专利形象而言，其面部更为宽大扁平，其帽子、头饰、裙装裙饰则显示出完全不同的设计特征，也未落入涉案专利的保护范围。

经审查，任立华及憨夯公司于2012年起诉田玉琳侵犯其五项外观设计专利，原审法院审理并作出（2012）昆知民初字第219、第220、第221、第222、第223号民事判决，上述判决已经发生法律效力。

上述判决均未涉及本案苗族卡通娃专利，即在上述案件中，任立华及憨夯公司没有起诉、原审法院也没有认定过田玉琳制造、销售苗族卡通娃的事实。

因此，原审判决中的相关评述有误，应予纠正。

田玉琳销售的被控侵权卡通娃落入涉案专利的保护范围，应承担相应民事责任。

因田玉琳具有制造同类产品的能力，且不能指出侵权产品另有来源，其实施制造行为的盖然性较大，其应承担停止制造、销售侵权卡通娃的民事责任。

由于任立华及憨夯公司未能证明其因侵权遭受的具体损失以及田玉琳因侵权行为所获利益，考虑涉案外观设计专利的价值和侵权行为的情节，酌情判令田玉琳赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币1万元。

另外，因任立华及憨夯公司未举证证明田玉琳还存有其他被控侵权产品，故其要求销毁已经生产的侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。

上诉人任立华、憨夯公司的部分上诉请求成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条第一款的规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第361号民事判决；

二、田玉琳于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵害任立华ZL201030634540．8号外观设计专利权的卡通娃；

三、田玉琳于本判决生效之日起十日内赔偿任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币1万元；

四、驳回任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费人民币1225元，由田玉琳承担625元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担600元。

证据保全费人民币570元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担。

二审案件受理费人民币1225元，由田玉琳承担625元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担600元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。