河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法知民终字第186号上诉人（原审被告）：吴克礼，系注册号为411191604017564个体工商户的业主。

委托代理人：刘占彪，河南强人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴茂盛。

委托代理人：段广宇，河北滏阳律师事务所律师。

上诉人吴克礼与被上诉人吴茂盛侵害发明专利权纠纷一案，吴茂盛于2014年9月17日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令吴克礼：1、立即停止侵权并销毁侵权产品；

2、赔偿吴茂盛经济损失8万元（含调查、制止侵权行为所支付的合理费用2万元）；

3、承担本案诉讼费用。

原审法院于2015年2月26日作出（2014）郑知民初字第814号民事判决。

吴克礼不服，向本院提起上诉。

本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。

吴茂盛及其委托代理人段广宇，吴克礼的委托代理人刘占彪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：吴茂盛于2008年6月8日向国家知识产权局申请“动感式和平走式行走的童车”发明专利，2010年9月15日获得授权，专利号为ZL20081006××××.0。

2013年4月10日吴茂盛交纳该专利年费1200元，2014年5月7日吴茂盛交纳该专利年费2000元。

吴茂盛要求保护的为该专利独立权利要求即其权利要求1：动感式和平走式行走的童车，包括承载体、前轮、后轮及推把，其特征是：两后轮设于驱动轴的两端，一后轮是驱动轮，另一后轮是差速轮，差速轮与驱动轴转动配合；

车底架上设一曲拐轴，曲拐轴两端坚固配合曲拐，曲拐通过连轩与承载体后底部相连；

驱动轴通过传动机构减速带动曲拐轴及曲拐旋转，利用连杆使承载体作起伏运动。

2014年5月10日吴茂盛的委托代理人张雪印申请河南省漯河市天汇公证处对其购买被控侵权商品的过程及取得的物证进行保全证据。

2014年5月15日15时35分公证员高俐、李艳随同张雪印及购买人高玉明共同来到位于漯河市召陵区解放路路西侧一门头上悬挂“宏飞童车批发部”的商铺，高玉明在该商铺购买了一辆蓝白黄相间、尾部标有“CL-T-818”和“摇摆〈一〉平走”字样的童车，并向该商铺店员付款180元。

该店铺店员向高玉明交付一张抬头为《漯河市宏飞童车批发部》的保修记录一张。

15时50分，上述购买过程结束后，张雪印对该商铺门头进行拍照。

17时03分在公证处由公证员的监督下，张雪印对所购买的上述童车的外观进行拍照。

拍照结束后由公证处对上述童车进行封存，张雪印对封存后的外观进行拍照，封存后的实物交由张雪印收存。

上述过程由公证处出具（2014）漯天证民字第974号公证书予以确认，所封存实物由吴茂盛提交法庭。

庭审中经打开封存童车对比，该童车产品与吴茂盛ZL20081006××××.0号“动感式和平走式行走的童车”发明专利权利要求1所记载的技术特征一致。

另查明：1、注册号为：411191604017564的个体工商户，业主为吴克礼，经营场所为漯河市解放路北门面房，经营范围为童车销售及维修。

2、吴茂盛为本案诉讼支付公证费1000元、购买侵权产品支出180元。

3、2014年4月30日吴茂盛的委托人蒋思清将警告函、发明专利证书复印件等材料交由“EMS全球邮政特快专递”向吴克礼邮寄送达复印件。

湖北省仙桃市公证处对该行为进行了公证并出具（2014）鄂仙桃证内字第761号公证书。

原审法院认为：吴茂盛经国家知识产权局授予ZL20081006××××.0号“动感式和平走式行走的童车”发明专利权，并在其专利有效期内按时交纳了年费，该专利权合法有效，应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

将吴克礼销售的被控侵权童车的技术特征与吴茂盛ZL20081006××××.0号“动感式和平走式行走的童车”发明专利的全部技术特征进行对比，被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利独立权利要求所保护的全部技术特征，落入了吴茂盛专利权的保护范围。

吴克礼所售被控侵权商品上没有标注生产者信息及附随的产品合格证等生产信息，且吴克礼所提交销售发货单、营业执照复印件，没有其它证据相印证，不能证明被控侵权产品提供者，无法认定涉案被控侵权产品具有合法来源。

吴克礼未经吴茂盛许可实施其专利，侵犯了吴茂盛的专利权。

对吴茂盛要求吴克礼停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。

吴茂盛未能举证证明吴克礼处尚存有被控侵权产品，对其要求判令吴克礼销毁侵权产品的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿损失的数额，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，吴茂盛没有提交其因吴克礼侵权所受到的损失数额或吴克礼因侵权所获得利益的证据。

原审法院参考吴克礼侵权行为的性质、生产规模、吴茂盛为制止侵权行为支付的合理费用等，酌定赔偿数额为15000元。

综上，依照《专利法》第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、吴克礼立即停止销售侵犯吴茂盛ZL20081006××××.0号“动感式和平走式行走的童车”发明专利权产品的行为；

二、吴克礼于判决生效之日起十日内赔偿吴茂盛经济损失15000元；

三、驳回吴茂盛的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1800元，由吴茂盛负担1000元，吴克礼负担800元。

钱社谱上诉称：一、被控侵权产品系从河北省平乡县创力儿童玩具厂进货，吴克礼有合法来源，不应承担赔偿责任。

二、即使承担责任，因吴克礼仅销售过一辆童车，故吴克礼获得利益为一辆童车售价180元。

请求撤销原审判决第二项，发回重审或改判驳回吴茂盛原审的诉求。

吴茂盛承担本案全部诉讼费用。

吴茂盛辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分。

吴克礼在收到吴茂盛的警告函后仍继续销售，主观具有过错；

被控侵权产品上没有任何生产厂家的标识，不能认定具有合法来源。

湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第2081号民事调解书，是河北创力车业有限公司为了权宜之计而与我和解（包括我与平乡县创力儿童玩具厂的纠纷），因其中许多问题没有涉及，故我们又签订有补充协议，但河北创力车业有限公司至今仅履行7万元，其他未履行。

吴克礼所称生产厂家平乡县创力儿童玩具厂虽有营业执照，但无实体，我在河北省平乡县找了几年都没有找到。

该厂是河北创力车业有限公司为逃避责任设立的，专门用来应对诉讼。

请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：吴克礼是否应当承担赔偿责任、原审判决的赔偿数额是否适当。

本院经审理，除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：一、在原审程序中，吴茂盛举证的证据3为（2014）鄂仙桃证内字第761号公证书、警告函，邮寄对象是“河南省漯河市解放路北段宏飞童车批发部于爱云”，手机137××××3117。

吴克礼对其真实性不发表意见，称警告函吴克礼没有收到，且警告函针对漯河市宏飞童车批发部于爱云，而吴克礼处没有于爱云，在邮政快递签收单上所显示的签收人系王荣旗，吴克礼处也没有此人。

二审庭审中，吴茂盛对此解释为：“不知道业主是谁，所以在他门市上买了物品，与他们的业务员联系问负责人的电话，该业务员就给我们写了负责人的电话，我们就认为该人是他们批发部的负责人，就写的收件人”。

法庭询问在2014年4月30日吴茂盛邮寄上述警告函时在漯河市解放路北段是否存在另一字号为“宏飞”、行业为“童车批发”的门市部时，吴克礼代理人明确表示“没有”。

二、本院另案查明，湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第2081号民事调解书中吴茂盛与河北创力车业有限公司达成的协议共七条：一、被告河北创力车业有限公司表示尊重原告吴茂盛的知识产权，承诺不自行制造、销售涉案专利产品。

二、针对本调解协议生效之前已实际实施了涉案专利，被告河北创力车业有限公司向原告吴茂盛支付人民币50万元（含平乡县创力儿童玩具厂应给付的人民币21万元）。

上述款项，自本调解协议生效之日起七日内，被告河北创力车业有限公司向原告吴茂盛一次性支付人民币7万元；

余款人民币43万元，从《委托生产协议》约定的货款中抵扣，若自本调解协议生效之日起一年内，货款不足以清偿上述款项，被告河北创力车业有限公司应以现金的方式补足。

三、原告吴茂盛委托被告河北创力车业有限公司制造涉案专利产品，由原告吴茂盛按人民币120元／辆的单价收购，具体事项由双方另行签订《委托生产协议》约定。

四、原告吴茂盛承诺，在《委托生产协议》正常履行中，不再委托第三方制造涉案专利产品，否则向被告河北创力车业有限公司赔偿150万元。

五、被告河北创力车业有限公司承诺，在原告吴茂盛委托之外，不得自行或委托第三方制造涉案专利产品，也不得自行销售涉案专利产品，否则向原告吴茂盛赔偿150万元。

六、以上第三条至第五条属《委托生产协议》另行约定的内容，如发生纠纷，不属于本调解协议强制执行的范畴，由双方另行约定。

七、本调解协议生效后，原告吴茂盛不再追究河北创力车业有限公司或其合法经销商及合作企业平乡县创力儿童玩具厂的法律责任，原告吴茂盛承诺撤回针对上述主体的全部诉讼案件。

该协议于2013年10月10日双方签字时生效。

本院认为：关于吴克礼是否应当承担赔偿责任的问题，第一，湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第2081号民事调解书约定的全部条款应当作为一个整体看待。

只有当事人各方约定的相关支付款项、合作生产等义务得以履行，吴茂盛才不再追究河北创力车业有限公司或其合法经销商及合作企业平乡县创力儿童玩具厂的法律责任，而目前没有证据证明该调解书相关义务已全部履行，故现有证据不足以证明吴茂盛已放弃追究相关侵权产品责任的权利。

第二，《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本条款中的“不知道”应为“不可能知道”，并不包括“应当知道而实际并不知道”的情况，因为后者属于疏忽大意导致的过失侵权，也应当承担赔偿责任。

在2014年5月15日公证机关到吴克礼经营处公证取证前，吴茂盛已于2014年4月30日将向吴克礼经营处邮寄送达警告函、发明专利证书复印件等材料。

虽然吴克礼称其本人未收到该邮件，但是吴克礼至二审庭审也没有提交证据证明当时在漯河市解放路北段存在另一字号为“宏飞”、行业为“童车批发”的门市部，故本院对吴克礼关于其未收到警告函的主张不予采信。

在此情况下，吴克礼继续销售前须对涉案商品是否构成专利侵权进行咨询核实，但吴克礼未尽到作为经销者负有相应的合理注意义务，主观具有过错。

另外，吴克礼所售被控侵权商品上没有标注生产者信息及附随的产品合格证等生产信息，且吴克礼在原审中所提交销售发货单、营业执照复印件，不能形成证据链，不能证明被控侵权产品提供者，无法认定其具有合法来源。

吴克礼关于不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。

关于原审判决的赔偿数额是否适当的问题，根据《专利法》第六十五条的规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，吴茂盛没有提交其因钱社谱侵权所受到的损失数额或吴克礼因侵权所获得利益的证据。

原审法院参考钱社谱侵权行为的性质、经营规模、吴茂盛为制止侵权行为支付的合理费用等，酌定赔偿数额为15000元符合法律规定。

综上，吴克礼上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由吴克礼负担。

本判决为终审判决。