{C}河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）郑知民初字第1085号原告刘保国，男，1975年11月24日出生，汉族。

原告郑州黑金刚户外用品有限公司。

法定代表人胡琳琳，总经理。

二原告共同委托代理人张明、王蛟杰（实习），河南紫鼎律师事务所律师。

被告鹤山市通达户外用品有限公司。

法定代表人冯辉权，董事长。

委托代理人黄丽斌，广东真利律师事务所律师。

委托代理人王丽娜，河南雪阳律师事务所律师。

原告刘保国、郑州黑金刚户外用品有限公司（以下简称黑金刚公司）诉被告鹤山市通达户外用品有限公司（以下简称通达公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告刘保国、黑金刚公司的共同委托代理人张明、王蛟杰，被告通达公司的委托代理人黄丽斌、王丽娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告刘保国、黑金刚公司诉称：2011年5月21日，原告刘保国取得了第8300647号“黑金刚”注册商标的所有权，核定使用商品第22类：绳索、帐篷、帆、网、防水帆布等。

后来，刘保国将其注册的“黑金刚”商标许可给原告黑金刚公司使用。

被告通达公司未经许可在天猫网站上公开宣传并销售以“黑金刚”作为标识的帐篷，侵害了原告的注册商标专用权，造成原告经济损失。

故诉至法院，请求判令：1、确认被告侵犯原告第8300647号“黑金刚”注册商标专用权；

2、被告立即停止侵权，并在天猫网上发布启事、消除影响；

3、被告赔偿原告经济损失20万元；

4、被告承担原告的律师代理费及调查取证等产生的合理费用共计3万元；

5、由被告承担本案的诉讼费。

庭审中，原告撤销诉讼请求第二项关于要求被告在天猫网上发布启事、消除影响。

被告通达公司辩称：1、被告是“”注册商标专用权人，从被告的宣传初始界面可以看出在天猫网站上使用的是该商标；

2、被告于2008年之前已经使用“黑金刚”作为旗下产品名称之一，而原告法定代表人胡琳琳是被告经销商，“黑金刚”在行业内被广泛使用作为黑色骨架帐篷的名称，被告注册了“通达黑金刚及图”后，为了与其他劣质产品相区别，所使用的广告语目的在于将“”跟市面上其他帐篷产品区别开来，不是搭原告的便车；

3、被告生产帐篷历史悠久，是知名的、专业的、现代化的，被告没有动机仿冒原告产品进行销售；

4、原告于2014年7月在天猫网站投诉，为避免纠纷，被告已撤除明显字样，被告没有侵犯原告商标专用权，原告主张经济损失及合理费用没有法律依据。

为支持其诉讼请求，原告提交证据如下：第一组：刘保国的商标注册证，证明刘保国是“黑金刚”商标的专用权人。

第二组：刘保国与黑金刚公司的《商标使用许可协议》，证明黑金刚公司就“黑金刚”商标享有排他许可使用权，通达公司并没有刘保国的商标使用许可。

第三组：1、天猫网店“d户外旗舰店”企业形象宣传截图，2、ICPIP地址域名信息备案管理系统备案查询，3、通达公司官网信息，证明天猫网站d户外旗舰店是通达公司开设经营。

第四组：1、刘保国“黑金刚”商标图像和商标使用范围；

2、通达公司“通达黑金刚及图”的商标图像和商标使用范围，证明刘保国与通达公司商标图像和商标使用范围不同。

第五组：1、河南省郑州市黄河公证处公证书一份；

2、公证处公证光碟一张，证明通达公司在天猫开设的d户外旗舰店对产品的宣传和介绍中并没有使用自己的商标标识，并突出的使用了黑金刚三字，侵犯了原告的商标权和使用权。

第六组：河南省国家税务局通用机打发票一张，证明黑金刚公司支付法律服务费人民币8000元整。

第七组：照片三张，显示原告生产的帐篷在外包装箱上使用了“黑金刚”商标，证明原告一直在使用该商标。

被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，对第二组无异议。

对第三组证据真实性有异议，需要核实。

第四组证据的内容应以原、被告的商标注册证为准。

对第五组证据真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，公证书中，截屏2、3中出现有被告的链接界面，写的是“通达黑金刚”，下方是“正品通达黑金刚”，被告使用的是自己的“通达黑金刚”商标，消费者看到“通达黑金刚”与被告的商标相联系，不会与原告的商标相混淆，被告宣传使用的是自己的“通达黑金刚”商标，不存在侵权。

对第六组证据真实性无异议，但被告没有侵权行为，不应当承担赔偿责任。

对第七组证据真实性有异议。

为支持其答辩意见，被告提交证据如下：1、被告营业执照副本及组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格；

2、第8707997号商标注册证，证明被告享有“”商标专用权；

3、“”、“”商标注册申请受理通知书，证明被告已向国家商标局申请注册上述两商标；

4、“”纸箱包装图案，证明被告的产品包装中使用的是自己的商标；

5、证人张文丽出具的证言、身份证复印件及2008年企业形象画册，证明被告早在2008年就将“黑金刚”作为旗下产品名称使用；

6、核准变更通知书，证明被告在2009年8月变更名称，2008年形象画册使用的是变更前的名称“鹤山市通达伞蓬制品有限公司”；

7、客户对账单，证明被告早在2008年就将“黑金刚”作为旗下产品名称使用；

8、2008年经销商大会签到表及2008年经销代表上代表合影，证明原告的法定代表人胡琳琳参加被告的2008年经销商大会，是被告的经销商之一；

9、各项荣誉证书，证明被告是中国帐篷行业的规模化、现代化、专业化的知名企业，其产品及品牌享有很高声誉。

原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议。

对证据2无异议，但被告只能使用“”，不能使用“黑金刚”商标。

对证据3有异议，与本案无关。

证据4与本案无关联性。

证据5不真实，不能达到证明目的。

证据6、7与本案无关，对其真实性与证明目的有异议。

证据8、9与本案无关，不能证明被告所使用的“黑金刚”商标是合法有效的。

经审理查明：原告刘保国的第8300647号“黑金刚”注册商标在第22类上核定使用帐篷等商品，有效期限自2011年5月21日至2021年5月20日。

2013年12月1日，刘保国与黑金刚公司签订《商标许可使用协议》，黑金刚公司获得在中国大陆排他许可使用权，使用权自2013年12月3日至2021年5月20日。

2013年12月2日，黑金刚公司成立，注册资本50万元，经营范围：批发零售帐篷、日用百货等。

被告通达公司成立于2005年9月14日，注册资本5000万元，经营范围：生产、加工、销售雨伞、帐篷、雨伞支架、帐篷支架等，其享有的第8707997号“”注册商标在第22类上核定使用帐篷等商品，有效期限自2011年10月14日至2021年10月13日。

2013年11月22日，通达公司在第22类商品上申请“”、“”注册商标，同年12月6日得到国家商标局受理。

2014年7月11日，刘保国来到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据。

刘保国点击IE浏览器，在地址栏中输入www.tmall.com，进入天猫首页。

在搜索框中输入“黑金刚帐篷”，点击“搜索”进入页面后截屏，点击上述页面中“d户外旗舰店”链接，进入页面后截屏。

点击页面中第一个产品的图片（信息显示为：圆梦金星*[火焰红]等），进入后下拉页面截屏，关闭此页面。

点击页面中第二个产品图片（信息显示为：通达黑金刚*[魅银]等），进入页面后截屏，下拉页面截屏，关闭此页面。

点击“d户外旗舰店”页面标题的“首页”，进入页面后截屏，下拉页面截屏，关闭此页面。

公证处对上述过程出具（2014）郑黄证民字第18091号公证书予以确认，附13页截屏页面及截屏过程同步录像光盘一张。

根据公证处截屏页面及录像光盘显示，通达公司在天猫网站宣传销售其生产的帐篷。

在天猫网站首页，通达公司设置了“d户外旗舰店”链接，使用“正品通达黑金刚富友帐篷伞遮阳棚广告”字样，还使用其“”、“”标识。

截屏3显示，“掌柜：d户外旗舰店公司名：鹤山市通达户外用品有限公司”，两个产品的图片信息显示为：圆梦金星*[火焰红]、通达黑金刚*[魅银]。

截屏4显示宣传语“黑金刚帐篷创始人我们更懂黑金刚！

”，根据同步录像光盘显示，通达公司在该宣传语左上部使用“”、“”标识。

截屏5显示，“通达户外”、“”、“”标识，通达公司在其帐篷产品旁使用了“正品通达黑金刚”等宣传语。

截屏6显示，通达公司在其帐篷产品下使用了“让你见识真正的黑金刚总是被模仿，从未被超越。

不是所有的黑色支架的帐篷都叫黑金刚，正品通达黑金刚终于上线电商平台啦！

”宣传语，根据同步录像光盘显示，帐篷产品图左上部显示“”、“”标识。

截屏7显示，“通达黑金刚，让你见识真正的黑金刚！

通达企业创新研发了[通达黑金刚]，受到广泛认同及热销……”。

截屏8，是通达公司将其帐篷产品的支架与山寨产品支架的横面边长对比，从而使用了“假金刚”、“正品黑金刚”字样。

其他截屏与上述截屏内容大致相同，在此不再赘述。

原告发现被告的上述行为后，于2014年7月向天猫网站投诉，经网鉴，被告已经删除涉案内容。

本院认为：原告刘保国是第8300647号“黑金刚”注册商标专用权人，原告黑金刚公司作为该商标的排他许可使用合同的被许可人，可以和刘保国共同起诉。

原告起诉被告通达公司侵犯其商标权，主要事实基于被告在天猫网站销售帐篷时使用“通达黑金刚”字样，以及使用“黑金刚帐篷创始人我们更懂黑金刚！

”、“让你见识真正的黑金刚”等宣传用语。

本案中，被告是“”注册商标专用权人，在网站销售其帐篷时，改变其注册商标的显著特征，使用“通达黑金刚”标识，如果改变后的商标构成要素与原告商标相近似，则构成进一步判定商标侵权的前提。

原、被告均未提交有效证据证明其注册商标的知名度，因此可以认定双方商标的知名度相当，比较商标构成要素是否相近似应当相对严格。

被告虽然存在不规范使用商标的行为，但商标的呼叫、含义并未改变，从音、形、义方面来看，相关公众施以一般注意力，不会轻易产生混淆误认。

关于被告使用“黑金刚帐篷创始人我们更懂黑金刚！

”、“让你见识真正的黑金刚”等宣传用语，是否构成对原告商标权的侵犯。

本案中，原、被告均认可“黑金刚”商标文字中含有描述帐篷支架的颜色、材质等因素，原告还称在其申请注册商标之前，帐篷生产行业内便有一部分厂家给帐篷起名“黑金刚”。

因此，“黑金刚”含有描述性词汇因素，将其作为注册商标使用，本身显著性较弱。

描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权利范围受到一定程度上的限制。

根据原告提交的网页截屏及录像光盘显示，被告在使用上述宣传用语时，在网站突出标注“通达黑金刚”和“”、“”标识，以及被告厂商名称、厂址，在网站下拉页面中也多处突出使用“通达户外”、“”、“”标识，不易导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆，不构成对原告商标权的侵犯。

据此，原告主张被告停止侵犯其商标权并消除影响、赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

被告在网站销售其产品时，应当规范使用其注册商标，杜绝改变其注册商标显著特征的行为发生。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告刘保国、郑州黑金刚户外用品有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费4750元，由原告刘保国、郑州黑金刚户外用品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。