江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民三终字第143号上诉人（原审原告）：东莞徐记食品有限公司，住所地：东莞市东城区周屋工业区，组织机构代码：61799327-6。

法定代表人：张国华，该公司董事长。

委托代理人：何灵芝，东莞徐记食品有限公司南昌分公司职员。

被上诉人（原审被告）：余灵根，女，汉族。

上诉人东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）因与被上诉人余灵根侵害商标权纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2014）洪经民初字第578号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人徐记公司的委托代理人何灵芝到庭参加了诉讼，余灵根经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：徐记公司是经东莞市工商行政管理局依法批准设立的台港澳法人独资的有限责任公司，其经营范围主要包括生产和销售糖果、糕点、饼干等。

徐记公司经核准转让获得商标注册证号为第3287031号的“徐福记及图”的商标使用权及商标注册权，并获得在中国大陆区域内发生的侵犯经授权许可商标权利的行为采取独立的保护。

“徐福记及图”商标在市场上具有一定的知名度，并被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2013年10月，徐记公司与西安慧方知识产权代理服务有限公司签订一份《知识产权维权代理合同》，委托后者对涉嫌生产或销售侵权假冒原告企业生产产品的目标工厂或仓库、销售品进行调查，并协助执法部门对其进行查处等一切维护知识产权的事务，并在合作区域内对侵权假冒原告企业的产品进行投诉等法律事宜。

徐记公司因此向西安慧方知识产权代理服务有限公司支付服务费129000元。

2014年1月10日，南昌洪城大市场工商行政管理局执法人员接到投诉，对余灵根的仓库进行检查，发现有“徐福记”糖果80箱。

“徐福记”糖果尚未销售即被执法人员查扣。

2014年1月13日，西安慧方知识产权代理服务有限公司对上述被扣押的商品进行鉴定，认定余灵根的“徐福记”糖果为假冒产品。

南昌市工商行政管理局没收并销毁了假冒“徐福记”注册商标专用权的糖果80箱，并对余灵根销售侵权产品的行为处以7800元的罚款。

无证据表明余灵根此后有销售假冒“徐福记”糖果的行为。

一审法院认为：徐记公司作为商标权人，其对“徐福记及图”的商标专用权受法律保护。

我国《商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案余灵根以销售为目的储存假冒“徐福记”注册商标专用权的80箱糖果，不能证明自己系合法取得，且不能说明提供者，故其销售行为侵犯了徐记公司的商标专用权，余灵根应当承担相应的商标侵权责任。

考虑到本案余灵根没有实施实际销售侵权商品的行为，故徐记公司请求判令余灵根立即停止侵权行为的请求，没有客观可行性。

至于徐记公司请求判令余灵根赔偿其经济损失及徐记公司因制止商标侵权行为而支出的费用合计100000元的请求，考虑到徐记公司没有举证证明其因余灵根侵权行为造成的实际损失，也没有证明余灵根因侵权所获利数额，加之徐记公司提供的关于支付西安慧方知识产权代理服务有限公司服务费129000元的参考因素不具有合理性，故根据本案的事实和被告侵权行为的情节，参考余灵根作为销售者、经营规模较小、且没有实际获利等因素，认定徐记公司因商标专用权受到侵害造成的损失共计2000元，此款包括其为维权发生的费用。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告余灵根在本判决生效之日起十五日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失2000元；

二、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告东莞徐记食品有限公司承担1150元，被告余灵根承担1150元。

徐记公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定被上诉人没有实施实际销售侵权商品的行为，显然不符合逻辑、也是缺乏证据的；

2、一审法院未依法将上诉人制止侵权行为所支付的合理开支计算经经济损失赔偿；

3、一审法院未依法将“徐福记”商标知名度和美誉度受损的情节考虑进去计算经济损失赔偿；

4、一审判决未遵循严厉打击侵权制假售假者，有效保护合法的商标权的法律精神。

综上，上诉人认为一审法院判决被上诉人仅向上诉人支付经济损失2000元明显过低，请求二审法院：改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用人民币10万元并承担一、二审全部案件受理费。

余灵根答辩称：答辩人未销售本案侵权商品，徐记公司上诉要求的赔偿金额过高，同意一审判决。

本院查明：余灵根自称购买本案涉案侵权产品的价格为70元／箱，其称从徐记公司业务员处购买正品的价格为110元／箱左右。

本院查明的其他事实与一审法院相同。

本院认为：余灵根侵犯徐记公司“徐福记”商标侵权行为时间为2014年1月，本案徐记公司不能提供证据证明余灵根在侵权期间因侵权所获得的利益或者徐记公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，综合本案“徐福记及图”商标在市场上具有一定的知名度并被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标、余灵根购买假冒侵权商品的数量较大、余灵根将假冒侵权产品储存于仓库亦为销售假冒侵权产品做好了准备、徐记公司委托西安慧方知识产权代理服务有限公司调查侵权行为等因素，对于余灵根在本案中应承担的侵权赔偿数额，一审法院认定的2000元过低，本院予以调整为10000元。

综上，对徐记公司的上诉请求，本院部分予以支持；

一审法院判决不当，本院予以纠正。

据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2014）洪经民初字第578号民事判决第二项；

二、变更江西省南昌经济技术开发区人民法院（2014）洪经民初字第578号民事判决第一项为“被告余灵根在本判决生效之日起十五日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失人民币10000元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费4600元，由东莞徐记食品有限公司承担二审案件受理费2300元，余灵根承担一审案件受理费2300元。

本判决为终审判决。