广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第120号上诉人（原审被告）：广州市御景商务酒店有限公司，住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：石定松，职务执行董事。

委托代理人：刘建堂，广东易春秋律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：湖南韶山毛家饭店发展有限公司,住所地湖南省韶山市韶山。

法定代表人：毛桃芝，该公司董事长。

委托代理人：罗涛，广东商达律师事务所律师。

委托代理人：周禹红，广东明轩律师事务所律师。

上诉人广州市御景商务酒店有限公司（以下简称御景酒店）因与被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（以下简称毛家饭店）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初字第771号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院查明，毛家饭店经国家工商行政管理总局商标局核准在服务项目第43类上[包括住所（旅馆、供膳寄宿处），饭店，咖啡馆等]取得第7490928号“”和第9663565号“”注册商标专用权，注册有效期分别为2011年9月7日起至2021年9月6日止、2013年1月7日起至2023年1月6日止。

毛家饭店经国家工商行政管理总局商标局核准在服务项目第43类上[包括备办宴席、自助餐厅、餐厅及饭店]取得第7372076号“”注册商标专用权，注册有效期为2011年9月7日起至2021年9月6日止。

毛家饭店经国家工商行政管理总局商标局核准在服务项目第42类上[包括中餐馆、餐馆]取得第765479号“”注册商标专用权，注册有效期为2005年9月7日起至2015年9月6日止。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局认定韶山毛家饭店发展有限公司享有的第765479号“”商标在商品和服务国际分类第42类餐馆服务上为驰名商标。

韶山市工商行政管理局于2009年6月12日出具《证明》证实韶山毛家饭店发展有限公司已变更名称为湖南韶山毛家饭店发展有限公司（即本案被上诉人）。

毛家饭店代理人周禹红于2014年8月12日到广州市海珠公证处申请对其前往有关饭店进行消费的行为以及其指认有关饭店门面和内部现状情况进行公证。

当日下午，广州市海珠公证处公证员卢燕珊、公证人员黄维随同周禹红及一名随行人员来到广州市海珠区叠景中路的“御景商务酒店”内的“毛家餐厅”。

在公证人员的监督下，周禹红及上述随行人员进入上述饭店内进行消费。

消费过程中，周禹红取得相关物品，公证人员在现场对周禹红指认“毛家饭店”的门面及内部状况进行了拍摄。

支付消费费用后，周禹红及上述随行人员随即离开上述地点并将取得的单据、名片及相关物品交公证人员保管。

在现场，公证人员对上述地点现场相关情况进行了拍摄。

回到公证处后，公证人员对上述取得的单据、名片及相关物品进行了拍摄并进行封存，在封存后交由周禹红保管。

广州市海珠公证处于2014年9月5日出具（2014）粤广海珠第18627、18632号公证书对上述证据保全行为及内容予以证明以上事实。

原审庭审中，当庭拆开公证封存物，内有一个筷子套、一张消费发票、一张名片及一包纸盒式包装的餐巾纸。

该筷子套正面印有“毛家饭店”字样，与毛家饭店的第9663565号“”商标的字体、造型一致，只是筷子套的“毛家”二字在排列位置上与毛家饭店主张商标上的“毛家”二字有所不同，而该筷子套上的“毛”字比“家”字高半截；

该筷子套背面印有地址（）及订座电话。

上述消费发票记载内容为：“付款方陈某、开票时间是2014年8月12日、收款方广州市御景商务酒店有限公司、金额156元”，且该发票盖有御景酒店公司名称的发票专用章。

上述名片为订座联系名片，其正面左上角亦印有”毛家饭店”字样，该字体也是与毛家饭店的第9663565号“”商标标识的字体、造型一致，只是”毛家”二字在排列位置上与毛家饭店主张商标上的“毛家”二字不同，名片上的“毛”字比“家”字高半截，而在该名片的正面右上方印有“御景商务酒店毛家【新概念】、杨晓梅部长，地址，注册商标号765479号”等内容。

餐巾纸的纸盒正反两面都印有“毛家饭店”字样，纸盒两侧亦印有“地址（）及订座电话”等内容。

上述情况与公证书记载的内容及所附的照片一致。

（2014）粤广海珠第18627号公证书所附的现场照片显示：1、在御景酒店“御景商务酒店”门口招牌的下方电子屏显示有宋体字形的“毛家餐厅”字样，在该招牌上方的彩屏招牌亦写有宋体字形的“毛家餐厅”字样；

2、在御景酒店旁边的“左优港坊”店铺上方写有宋体字形的“御景老毛家”字样。

（2014）粤广海珠第18632号公证书所附的现场照片显示:1、御景酒店餐厅门口的电子屏上显示宋体字形的“毛家餐厅中餐晚餐”字样；

2、御景酒店内部广告栏张贴的广告上亦印有与第7490928号“”商标标识的字体相似的“毛家”两字及“御景酒店”等内容；

3、御景酒店内部悬挂着一系列的荣誉称号的牌匾，包括“中国连锁百强”、“为湖南省著名商标”及“全国绿色餐饮企业”等；

4、御景酒店餐厅使用的点餐本上印有“御景老毛家”字样，其中“毛家”两字与第7490928号“”的商标标识字体相似。

毛家饭店提供了一系列的获奖证书及荣誉称号，包括“中国连锁百强”企业称号，为湖南省著名商标等；

并提供了一份关于在广州市荔湾区康王路开设毛家饭店连锁店的《毛家饭店特许加盟合同书》，该合同约定加盟为250000元，使用期限为三年。

毛家饭店为证明其维权的合理开支提供一张由广东明轩律师事务所向毛家饭店开具的15000元发票及两张由广州市海珠公证处向毛家饭店开具的550元公证费发票。

另查，御景酒店为有限责任公司（自然人投资或控股），于2009年12月2日登记成立，注册资本为30000元，经营范围：住宿业（具体经营项目登录广州市商事主体信息公示平台查询，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

御景酒店在诉讼中确认其在成立时已获得餐饮、沐足及住宿等经营许可，也表示其提交的证据（照片）是在收到诉状后才拍摄形成的。

毛家饭店于2014年9月23日提起本案诉讼。

原审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

毛家饭店经国家商标局核准取得了第765479号“”、第7372076号“”、第7490928号“”和第9663565号“”商标，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

他人未经许可,不得在第42类、第43类服务上使用相同或近似的商标。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定，以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

”据此是否构成商标侵权，前提是被控侵权服务与注册商标核定使用的服务是否属于同种或者同类服务内容。

本案中，被控侵权服务为中餐厅、餐馆的餐饮服务，属于第42类、第43类，而毛家饭店的上述注册商标核定使用的服务也为第42类、第43类，包括中餐厅、餐厅及饭馆等餐饮服务。

因此，被控侵权服务内容与毛家饭店的上述注册商标核定使用的服务内容属于同类服务。

而被控侵权的服务是否实际构成商标侵权，还需判断被控侵权服务使用的标识与毛家饭店使用的注册商标是否相同或者相近似。

首先，从公证保全的物品来看，御景酒店在其餐饮服务中所用到的筷子套及餐巾纸包装上的“毛家”标识字样与毛家饭店第7490928号“”商标字样在字体、字形及结构方面基本一致，故上述服务用品使用的标识与毛家饭店第7490928号“”商标标识基本相同；

而订座联系名片上“毛家”标识则与毛家饭店的第9663565号“”商标标识构成相似。

其次，从公证书所拍摄的照片来看，御景酒店在其招牌上突出使用宋体式的“毛家”字样与毛家饭店的第7372076号“”中商标标识的“毛家”两字构成相似，御景酒店内部装饰广告标语上也突出使用了与毛家饭店第7490928号“”相似的“毛家”字样。

再次，御景酒店在内部悬挂多个涉及毛家饭店荣誉称号的牌匾并在其中一个牌匾上使用了与毛家饭店第765479号“”号商标标识一样的标识。

综上，御景酒店是通过在餐具包装、点餐本、招牌广告及悬挂荣誉牌匾等方式使消费公众对御景酒店经营服务的来源产生混淆，让消费公众误认其是在毛家饭店专营或者特许经营的“毛家饭店”消费。

鉴于此，御景酒店的行为已构成对毛家饭店的第765479号“”、第7372076号“”、第7490928号“”和第9663565号“”注册商标专用权的侵犯，毛家饭店起诉要求御景酒店停止侵权并赔偿毛家饭店经济损失的主张合法有据，原审法院予以支持。

此外，御景酒店提交的证据是在御景酒店收到诉状后所拍摄的照片，其证明力亦不足以推翻公证所证明的事实。

因此，御景酒店的辩解意见依据不足，原审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案毛家饭店虽提供了加盟合同作为赔偿依据，但该证据并没有直接反映出其因侵权行为遭受的经济损失的证据或御景酒店因侵权获利数额，只能作为一种参考，且毛家饭店亦没有提供其他证据予以佐证。

因此，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院依法酌定御景酒店的赔偿数额。

原审法院根据御景酒店侵权行为的性质、程度、范围及持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等因素，以及按照案件难易程度以及市场合理维权费用确定的毛家饭店为制止上述侵权行为的合理开支，酌情判定御景酒店赔偿额为110000元（包括毛家饭店为制止侵权所支出的合理费用）。

毛家饭店诉讼请求超出110000元外的赔偿数额，原审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条、第四条、第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定,判决：一、广州市御景商务酒店有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯毛家饭店湖南韶山毛家饭店发展有限公司享有注册商标专用权（即第765479号“”、第7372076号“”、第7490928号“”和第9663565号“”号注册商标）的行为，包括停止在其经营酒店内的招牌、电子屏幕、店内装饰、名片、筷套、海报、菜谱上使用毛家饭店所享有注册商标权的商标，并去除御景酒店在店内悬挂由毛家饭店享有的各项名誉证书及牌匾。

二、广州市御景商务酒店有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿毛家饭店湖南韶山毛家饭店发展有限公司经济损失(包括毛家饭店为制止侵权行为而支出的合理费用)共110000元。

三、驳回毛家饭店其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4600元，由御景酒店负担2300元，由毛家饭店负担2300元。

判后，御景酒店上诉称，上诉人所用的餐巾纸盒包装上的“毛家饭店”四字与被上诉人的商标标识在字体字样方面并不相同，且印有自己的字号御景，公证封存的实物证明了此事实；

被上诉人也没有证据证明上诉人在餐具上使用了毛家字样，原判却将之认定为使用了被上诉人的商标。

原判认定事实错误，造成上诉人的侵权过错加重。

上诉人是一个小本经营的餐厅，在装修、餐具使用、宣传、注册等方面与被上诉人的加盟店有天壤之别，因工作人员的失误在个别地方使用了毛家字样，不是有意为之。

原判的处理明显不公平，处罚过重。

请求撤销原判、驳回被上诉人的诉讼请求。

毛家饭店答辩称，原判认定事实清楚，法律适用正确，请求予以维持。

本院经审理查明，原审查明的事实有相应证据证实，当事人无异议，本院予以确认。

另查明，毛家饭店在原审中请求法院判令御景酒店：1、停止注册商标专用权（第765479、7490928、7372076、9663565号注册商标）的行为，包括停止在其经营酒店内的招牌、电子屏幕、店内装饰、名片、筷套、海报、菜谱上使用注册商标权的商标，并去除店内悬挂由毛家饭店享有的各项名誉证书及牌匾；

2、赔偿为制止侵权而支出的合理费用20000元；

3、赔偿经济损失200000元；

4、承担本案诉讼费。

本院认为，毛家饭店享有涉案注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上或服务中使用与注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权。

御景酒店上诉对原判的相关事实认定提出异议，一是餐巾纸盒包装上的“毛家饭店”字体字样不相同，二是餐具上无使用“毛家”字样。

经审查，原判认定御景酒店在餐具包装、点餐本、招牌广告及悬挂荣誉牌匾等使用了毛家饭店的涉案商标，此事实认定有公证书及封存物等证据证实。

即使餐巾纸盒包装上“毛家饭店”四字的书写形状与涉案商标不相同，但两者的读音、含义以及所用汉字均相同，在御景酒店其他诸多地方使用涉案商标的情况下，更容易导致混淆。

另外，即使御景酒店未在餐具裸装上使用涉案商标，御景酒店的上述使用情形也已构成侵权，且可见其侵权故意明显。

原审法院据此事实认定判令御景酒店停止侵权、赔偿损失，并无不公。

因此，御景酒店的上诉理由不成立，予以驳回；

原审法院查明事实清楚，适用法律得当，予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回广州市御景商务酒店有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人广州市御景商务酒店有限公司承担。

本判决为终审判决。