上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民五(知)终字第33号上诉人（原审被告）上海矮胖子投资管理有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人潘建强，上海山田律师事务所律师。

委托代理人彭连根，上海山田律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海香思食品有限公司。

法定代表人***，该公司总裁。

委托代理人陆祺，上海市金石律师事务所律师。

委托代理人何文曙，上海市金石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）宁波海曙矮胖子企业管理咨询有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

上诉人上海矮胖子投资管理有限公司（以下简称上海矮胖子公司）为与被上诉人上海香思食品有限公司（以下简称香思公司）、宁波海曙矮胖子企业管理咨询有限公司（以下简称宁波矮胖子公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三(知)初字第531号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于同年3月19日公开开庭进行了审理。

上诉人上海矮胖子公司的委托代理人潘建强、被上诉人香思公司的委托代理人何文曙到庭参加诉讼。

被上诉人宁波矮胖子公司经本院合法传唤，未到庭应诉，依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原审原告香思公司诉称，有限会社*漫座（以下称“日本*漫座公司”）系1997年4月16日注册于日本的企业，经营“徹思叔叔”（UNCLETETSU）品牌起司蛋糕及其他烘焙类产品。

其于2013年1月14日在中国注册了第10182446号图案商标；

并于2014年1月14日，注册了第11334905号图案商标及第11334926号“徹思叔叔/UNCLETETSU”文字商标。

“徹思叔叔/UNCLETETSU”以法定代表人*上徹思的名字命名，第10182446号和第11334905号商标也是根据*上徹思本人形象创作的漫画作品。

日本*漫座公司在日本经营“徹思叔叔/UNCLETETSU”品牌烘焙类蛋糕产品长达近二十年，享有广泛良好声誉。

*上徹思还在台北设立徹思叔叔有限公司（以下简称“台湾徹思叔叔公司”），经营实体店，并经《康熙来了》和《美食IN台湾》节目宣传后，名气蹿升，建立起良好的企业形象、获得了良好的市场声誉。

2012年8月6日，上海*风企业管理有限公司（以下简称*风公司）取得“徹思叔叔/UNCLETETSU”品牌在中国独家生产、经营代理权及商标独占许可使用权。

2013年3月18日，香思公司取得“徹思叔叔/UNCLETETSU”品牌在中国独家生产、经营代理权及相关商标独占许可使用权，并在各大城市开设加盟店。

上海知名饮食节目《淘最上海》和日本东京电视台《世界排名美食》节目对上海店做了详尽宣传，在消费者中引起热烈反响。

香思公司发现上海矮胖子公司、宁波矮胖子公司（以下简称两被告）通过网络、媒体平台在大陆地区多个省、市对“澈思叔叔/UncleTetsu”进行品牌招商活动，发展加盟店，生产、经营假冒系争商标的起司蛋糕及其他烘焙类产品。

香思公司认为，两被告在相同商品上使用与香思公司注册商标近似的“澈思叔叔”、“UncleTetsu”、人物头像，构成商标侵权；

在宣传用语上使用与香思公司相同的宣传用语，构成虚假宣传。

故诉至法院，请求法院判令两被告：1、停止商标侵权及虚假宣传不正当竞争行为；

2、连带赔偿香思公司经济损失人民币100万元（包括合理开支，以下币种相同）；

3、在《东方早报》、《宁波日报》、杭州《都市快报》上刊登声明以消除影响。

原审被告上海矮胖子公司、宁波矮胖子公司共同辩称：1、香思公司不具备诉讼主体资格。

从香思公司提供的授权证据看，授权书和授权协议是境外形成的，应按法律规定进行公证认证；

2、两被告法定代表人***早在2011年前就已经在使用澈思叔叔图文商标，早于香思公司主张权利的商标注册时间，不构成商标侵权和不正当竞争；

3、两被告的商标与香思公司得到授权使用的商标在外观、图形文字上有较大的区别，不足以认定是近似商标，两被告不构成侵权；

4、上海矮胖子公司所谓的加盟店只有6家，且这6家加盟店都是亲朋好友开的，上海矮胖子公司没有收取任何加盟费用及其他费用，没有获利。

原审经审理查明以下事实：一、香思公司及其主张权利的商标的基本情况案外人日本*漫座公司于1997年4月16日在日本成立，法定代表人为*上徹思。

自2012年9月13日起，该公司先后在日本、中国（包括大陆、台湾、香港）、韩国、澳大利亚就“UncleTetsu”、“”等标识获得商标注册，并且取得了马德里商标注册证书及欧盟商标注册证书。

其中，在中国大陆地区注册了以下三个商标：第10182446号“”商标，核定使用商品为第30类：糕点、面包、奶酪蛋糕、蛋糕、薄烤饼、布丁、饼干（曲奇）、苹果派；

有效期自2013年1月14日至2023年1月13日。

第11334905号“”、第11334926号“”商标，核定使用服务均为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆。

有效期自2014年1月14日至2024年1月13日。

台湾徹思叔叔公司注册成立于2012年2月，董事为*上徹思。

2012年4月台湾的《康熙来了》节目对台湾的徹思叔叔蛋糕店及其产品进行了报道，报道中出现带有“”图案起司蛋糕的画面，并强调该店要排队购买产品。

2014年4月3日，上海市徐汇区公证处对该公司官方网站www.tetsuojisan.com.tw进行的证据保全公证显示：该网站各页面均有明显的“徹思叔叔”、“”字样及图案。

部分页面有“”图案及带有“”图案的切去一角的起司蛋糕照片。

2012年8月6日，日本*漫座公司（商标使用许可人、甲方）与案外人*风公司（商标使用被许可人、乙方）、案外人徹思叔叔国际有限公司（保证人、丙方，以下简称“徹思叔叔国际公司”）签订《商标使用许可合同》，合同约定甲方将注册中及注册成功后的商标，“许可乙方在中国（除港澳地区），由丙方授权乙方代理生产经营、销售服务‘徹思叔叔’系列产品的‘徹思叔叔’专卖店内使用”，许可期限自2012年8月6日至2022年8月5日。

2013年3月18日，香思公司在上海注册成立。

经营范围为：预包装食品批发、企业管理咨询、机械设备的销售、分支机构经营现制现售、糕点（不含裱花蛋糕）。

同日，日本*漫座公司、香思公司等签订两份《商标使用许可合同的补充协议》，约定商标被许可人由*风公司变更为香思公司，香思公司成为徹思叔叔品牌在中国（除港、澳、台地区）营运总代理，被授权开设专卖店。

后，日本*漫座公司确认系争三个注册商标为授权香思公司使用的商标，许可香思公司使用第10182446号商标的期限自2013年1月14日至2022年8月5日，使用第11334905号和第11334926号商标的期限自2014年1月14日至2022年8月5日。

2014年5月14日，日本*漫座公司授权香思公司通过诉讼进行商标维权打假。

香思公司先后在上海久光百货、美罗城、梅龙镇广场、月星环球港等开设11家直营店，在北京开设2家直营店，并在重庆、江苏、浙江、陕西、湖北、湖南、河南、河北、福建、新疆、甘肃、云南、黑龙江、四川等省、市授权“徹思叔叔”蛋糕加盟店250家，加盟权利金为每家店20万元／年，设计费、装修、物料等费用另行计算。

2013年3月上海娱乐频道的《淘最上海之新晋排名餐厅》节目、2013年5月、12月上海星尚频道的《人气美食节目》（两期）、2013年6月日本NHK电视台的《世界の行列之上海排队美食代表》节目对上海徹思叔叔蛋糕店及其产品进行了报道。

报道中可见香思公司蛋糕店招牌以红黄色调为主，并有带切角起司蛋糕图案的小黑板，黑板上写有较大字体的“39元”字样。

产品包装盒为红底黄顶，带有“”图案及“徹司叔叔烘焙工房”、“UncleTetsu”文字。

产品包装袋以白色基调为主配以红色背景的“”图案，多个画面清晰可见“”“”、“”标识及“徹司叔叔烘焙工房”、“UncleTetsu”等字样，并有“特别推荐之排队美食”等宣传语。

多个报道均强调要排队购买，并出现排队画面。

多个报道提及该品牌的台湾店曾在《康熙来了》节目中被推荐。

二、原审被告及其被指控侵权的相关情况宁波矮胖子公司于2012年8月16日注册成立。

经营范围为企业管理咨询。

上海矮胖子公司于2013年5月28日注册成立。

经营范围为:投资管理，投资咨询、商务咨询、企业管理咨询（以上咨询除经纪），物业管理，实业投资。

2014年4月，上海市徐汇公证处公证人员与香思公司委托代理人先后前往位于浙江省杭州市下城区朝晖路***号、杭州市文一路***号、嵊州市北直街***号、绍兴市中兴中路***号、绍兴市鉴湖路***号、诸暨市暨阳路雄风百货麦当劳门口隔壁、宁波市开明街***号、宁波市华山路***号、绍兴市解放北路***号、杭州市桐庐县迎春路***号、杭州市清江路***号、杭州市庆春路**号、绍兴市新昌县鼓山西路***号、杭州市太平门直街***号、杭州市香积寺路***号、杭州市延安路***号、杭州市秋涛北路***号的招牌为“澈思叔叔”的店铺进行证据保全公证，公证书所附照片显示，该些店铺的店面招牌、包装袋、优惠券上使用了“”、“”或“”的图案及文字，包装盒与香思公司前述媒体报道中的包装盒在色彩、图案、样式方面基本相同。

部分店铺招牌与香思公司店铺招牌基本相似。

部分店铺使用了“康熙来了”、“日本东京电视台‘世界人气’上海站代表”、“热销日本、台湾20年以上”等宣传语，起司蛋糕上使用了“”图案。

上述店铺的起司蛋糕均售价39元，但均有买一赠一或赠价值不等的优惠券的促销活动。

审理中，被告确认位于杭州市下城区朝晖路***号、杭州市文一路***号、嵊州市北直街***号、绍兴市中兴中路***号、绍兴市鉴湖路***号、诸暨市暨阳路雄风百货麦当劳门口隔壁的店铺系由其许可加盟；

对加盟店的店面装修及招牌广告，其会进行指导。

2014年5月12日，上海市徐汇公证处进行了以下证据保全公证：进入www.aipangzifood.com网站（以下代称“矮胖子网站”），首页及多个页面有“”、“”图案或文字，并有多个加盟商户照片，部分照片中清晰可见加盟商户招牌上有“”、“”图案及文字。

网站还显示以下内容：“1、加盟费10万元，包括技术培训，店面装修设计；

2、加盟费20万元，包括30平米左右店面装修及广告，包括店内设备（1台三层烤炉，打蛋机，模具以及能正常开业的所有机器设备，工作服10套）；

3、加盟费30万元，包括50平米左右店面装修及广告，包括店内设备（2台三层烤炉，2台打蛋机，模具以及能正常开业的所有机器设备，工作服20套）；

备注：单店保证金20,000元，服务管理费1,000元/月。

另注：如需购买设备，5万元/套（一台三层烤炉，一大一小打蛋机，72个模具和8个烤盘）装修按2,000元/平方米计算（包括广告）。

……上海矮胖子投资管理有限公司”。

“联系我们”中显示：上海总部：上海浦东金茂大厦31楼。

上述地址与被告上海矮胖子公司的注册地地址一致。

审理中，两被告陈述该网站由被告宁波矮胖子公司经营。

同日，该公证处还进行了以下证据保全公证：进入“澈思叔叔”微信公众订阅号（以下简称“澈思叔叔”微信），在标题为“【分店】澈思叔叔入住杭州下沙，想吃就来吧”的消息中有以下文字：“澈思叔叔（微信号：ch**ishushu）隶属于上海矮胖子投资管理有限公司旗下，加盟电话：400-**7-488”。

微信提及包括杭州庆春路店在内的诸多店铺，并列有29家“澈思叔叔起司蛋糕全国分店”地址。

在微信所附照片中，可见消费者在多家连锁店门口排队的场景，蛋糕店招牌、包装袋、包装盒、蛋糕上有“”、“”图案或文字。

审理中，两被告陈述，该微信公众订阅号由两被告的法定代表人***的朋友代为经营。

2014年4月，香思公司向被告及其加盟店发出多份律师函，要求其停止侵权行为。

2014年3月11日，杭州市工商行政管理局下城分局对杭州市庆春路**号蛋糕店进行检查，在店内发现印有“”图案的容器纸盒1,628个、纸袋957个、优惠券11,195张。

该店经营者徐*称，其系上海矮胖子公司的加盟商，店内所使用的容器纸盒、纸袋、优惠券均从该公司进货，店面门头广告亦为该公司助其制作；

徐永福与上海矮胖子公司负责人***为亲戚关系，故其实际为免费加盟，未支付相应进货及制作费用。

工商分局认定徐永福侵犯了权利人的注册商标专用权，做出没收上述侵权容器纸盒、纸袋、优惠券，并罚款1,500元的行政处罚。

2014年4月23日，上海市工商行政管理局奉贤分局对上海市奉贤区南桥镇人民南路***号蛋糕店进行检查，发现蛋糕店在所售蛋糕、蛋糕包装盒、蛋糕手提袋、代金券、店面装潢上等使用“”、“”等图案和文字，店内展板有“康熙来了，台湾东森电视台、世界人气节目日本东京电视台特别推荐之排队美食现烘起司蛋糕”等字样。

行政处罚决定书认定，2014年4月3日，该店经营者蔡**与上海矮胖子公司签订协议，获得该公司授权使用“澈思叔叔”商标，授权期间自2014年4月3日到2017年4月2日。

蔡**的蛋糕店2014年4月22日开始经营，至被查获时共卖了1,323盒蛋糕，经营额共51,597元。

该工商分局认定蔡**系无照经营，且侵犯了权利人的注册商标专用权，遂做出没收全部侵权物品（包括蛋糕包装盒1,300个、蛋糕手提袋1,300个、蛋糕代金券6,000张、电烙铁1只），并罚款3,000元的行政处罚。

两被告否认香思公司公证保全的位于宁波市开明街***号、宁波市华山路***号、绍兴市解放北路***号、杭州市桐庐县迎春路***号、杭州市清江路***号、杭州市庆春路**号、绍兴市新昌县鼓山西路***号、杭州市太平门直街***号、杭州市香积寺路***号、杭州市延安路***号、杭州市秋涛北路***号的店铺及受到行政处罚的位于杭州市庆春路**号、上海市奉贤区南桥镇人民南路***号的店铺为两被告的加盟店，经原审法院查明，其中宁波市开明街***号店铺的招牌显示“投资商：上海矮胖子投资管理有限公司”，招牌上的网址与矮胖子网站的网址相同，加盟电话亦与该网站上的加盟电话相同。

绍兴市解放北路***号店铺的招牌显示“上海矮胖子投资管理有限公司荣誉出品”，加盟电话与“澈思叔叔”微信上的加盟电话相同。

宁波市华山路***号店铺的包装袋上显示“投资商：上海矮胖子投资管理有限公司”，加盟电话与微信上的加盟电话相同。

杭州市桐庐县迎春路***号、杭州市清江路***号、杭州市庆春路**号、绍兴市新昌县鼓山西路***号店铺的招牌显示“上海矮胖子投资管理有限公司荣誉出品”。

此外，上述店铺均在“澈思叔叔”微信中提及。

根据以上情况，足以认定上述店铺系被告上海矮胖子公司的加盟商。

对于公证保全的位于杭州市太平门直街***号、杭州市香积寺路***号、杭州市延安路***号、杭州市秋涛北路***号的店铺，虽然公证保全的信息中无法直接显示与两被告之间的关系，但由于上述四家店铺都在“澈思叔叔”微信中提及，且店铺的招牌、装修风格、包装袋、优惠券等与前述店铺基本一致，两被告亦未提供反证，故可以认定该四家店铺为两被告的加盟商。

对于香思公司提供的（2014）沪徐证经字第3456号公证书所保全的位于上海市福州路***号的店铺，由于公证书已经显示出该店的授权公司，且该公司并非本案的两被告，故该证据与本案无关，原审法院不予采纳；

对于香思公司所主张的上海市福州路***号的店铺系两被告加盟商的事实，亦不予认可。

对于受到行政处罚的位于杭州市庆春路**号、上海市奉贤区南桥镇人民南路***号店铺，根据行政处罚决定书查明的事实及上海矮胖子公司给被处罚人的授权书，可以认定该店铺系上海矮胖子公司的加盟商。

2014年5月12日，上海市徐汇公证处对大众点评网上的“澈思叔叔”多家店的点评进行了证据保全公证，公证书显示，有网友对“澈思叔叔”和“徹思叔叔”产生过混淆。

“澈思叔叔”太平门直街店、香积寺路店、秋涛北路店的点评中均提及要排队购买。

2014年6月30日，香思公司代理人致电前述矮胖子网站上公布的加盟电话，通话后，对方发送的短信中的加盟费信息与上述网站的相关信息一致。

但没有单店保证金及服务管理费的信息。

2014年3月5日，两被告法定代表人***向国家工商行政管理总局商标局申请在第30、35类商品上注册“”商标，商标局已经受理。

2014年4月28日，***向国家版权局就“”申请著作权登记。

5月29日，国家版权局予以登记。

登记证书显示，作者及著作权人均为***，创作完成时间为2014年2月1日。

三、其他情况原审审理中，香思公司陈述，截至本案中香思公司所指控的侵权行为发生时，香思公司直营及加盟店仅销售起司蛋糕，定价为39元一个，没有买一赠一的活动。

两被告陈述，其产品包括起司蛋糕、泡芙和生日蛋糕，起司蛋糕定价也为39元一个，促销时买一赠一或买39元蛋糕赠39元优惠券。

为本案诉讼，香思公司共支出律师费15万元、公证费26,400元、差旅费3,142元，共计179,542元。

审理中，香思公司明确其诉请的赔偿数额中包括合理费用，请求法院在赔偿金额中一并考虑，但不主张合理费用的具体数额。

原审法院认为，系争第10182446号、第11334905号、第11334926号商标经我国商标局核准注册，其商标专用权受到法律保护。

香思公司从商标权人即日本*漫座公司获得在中国大陆地区独占使用系争商标并进行商业维权的授权，有权作为系争商标的利害关系人对他人的商标侵权行为提起本案诉讼。

系争商标经过商标权人及包括香思公司在内的商标被许可人的经营，经过多家媒体的报道，在相关公众中已经取得了较高的知名度。

两被告未经商标权利人许可，在网站、微信、许可他人加盟的蛋糕店招牌、产品及包装上，将“”（厨师卡通形象）、“”、“”作为标识使用，构成商标意义上的使用。

其中“”与香思公司主张权利的第10182446号“”、第11334905号“”注册商标中的人物部分，除帽子佩戴方向及手中物品不同外，人物造型、衣着、神态等方面均极其近似；

而“”、“”文字标识与香思公司主张权利的第11334926号“”注册商标，仅中文第一个字的偏旁及英文大小写有所不同，其他方面亦均相同，“”标识更是将“澈”字中的三点水偏旁书写得类似双人旁以误导相关公众。

综上，两被告在相同或近似的商品上使用与系争注册商标相似的标识，容易使相关公众产生混淆和误认，构成对系争注册商标专用权的侵犯。

两被告没有证据证明其店铺曾经被相关媒体报道，却在店铺招牌中使用“康熙来了”、“日本东京电视台‘世界人气’上海站代表”的宣传语，意在使公众误以为两被告或其加盟店提供的产品或服务就是被上述媒体报道过的原告方的产品或服务，从而达到攀附原告方产品声誉、利用原告方经媒体宣传而产生的竞争优势的目的，构成虚假宣传的不正当竞争。

需要指出的是，除上述商标侵权及虚假宣传不正当竞争行为外，被告还指导加盟店采用与香思公司近似的招牌及产品包装，更易使相关公众产生混淆或误认。

香思公司产品定价为39元一个，被告产品亦如此定价，但会通过买一赠一或赠优惠券的形式进行促销，这样，一方面相同的定价使得相关公众更易与香思公司产品相混淆，另一方面通过促销，与香思公司产品形成竞争，减少了香思公司的产品销售份额。

故而原审法院认为，被告的侵权恶意明显，情节严重。

在酌定赔偿数额时将予以考虑。

两被告构成商标侵权及虚假宣传不正当竞争，其相互之间虽有分工，但有共同的意思联络，构成共同侵权，应共同承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的民事责任。

对于香思公司要求两被告在《东方早报》、《宁波日报》、杭州《都市快报》上消除影响的诉讼请求，原审法院认为，香思公司主张权利的商标具有较高的知名度，香思公司授权的加盟店也遍布全国各地，两被告通过网站、微信等广泛发展加盟商，并使用侵权标识及虚假的宣传用语进行宣传，容易并实际导致了相关公众误以为被告或其加盟商提供的商品就是香思公司或其加盟商提供的商品。

其实施的商标侵权及虚假宣传行为，不仅给香思公司造成了财产损失，也给香思公司造成了不良影响。

香思公司诉请所涉媒体所在的城市——上海、杭州、宁波均有被告的加盟店，为澄清有关事实，消除两被告侵权行为造成的影响，香思公司要求两被告在上述三家媒体上消除影响，予以支持。

关于赔偿数额，本案商标权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，根据上述规定，可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

前文已述，两被告侵权恶意明显，香思公司授权他人加盟的权利金为每家店20万元／年，经香思公司公证保全或受到行政处罚的确定使用了系争标识的被告加盟店共有18家，即使按照系争商标许可使用费的一倍计算，也已经远远超过香思公司100万元的诉请。

此外，原审法院在审理中要求被告提供财务账册，被告以自己没有收取加盟费因而没有相关账册为由拒绝提供，参考香思公司的主张和提供的证据，并酌情考虑前述被告侵权情节及恶意、被告网站及微信所宣传的加盟费数额、消费者排队购买被告加盟店产品的事实、香思公司授权加盟的权利金、香思公司主张权利的商标的知名度等情节，亦可酌定上述赔偿数额。

被告主张，其加盟店均为被告的亲戚、朋友，未收取加盟费，因此没有获利。

对此，原审法院认为，知识产权侵权赔偿不以被告获利为必要条件，被告主张亦缺乏法律依据，故法院不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、上海矮胖子投资管理有限公司、宁波海曙矮胖子企业管理咨询有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯第10182446号、第11334905号、第11334926号注册商标专用权的行为及虚假宣传不正当竞争行为；

二、上海矮胖子投资管理有限公司、宁波海曙矮胖子企业管理咨询有限公司在判决生效之日起一个月内在《东方早报》、《宁波日报》、杭州《都市快报》上刊登声明，消除影响（内容需经原审法院核准）；

三、上海矮胖子投资管理有限公司、宁波海曙矮胖子企业管理咨询有限公司于判决生效之日十日内共同赔偿上海香思食品有限公司经济损失及合理费用共计人民币100万元，两被告互负连带责任。

原审判决后，上海矮胖子公司不服，上诉要求撤销原审判决，改判驳回被上诉人香思公司原审全部诉讼请求。

其主要上诉理由为：1、被上诉人香思公司不具有诉讼主体资格。

香思公司与案外人*上徹思签订的商标使用合同及其补充协议等文书均在境外形成，应当按照法律规定进行公证认证。

香思公司未能提供上述证据的有效公证认证证明其获得商标使用授权和维权授权，应认定没有诉讼主体资格。

2、上诉人早在2011年就使用“澈思叔叔”商标，早于香思公司获得授权使用商标的时间。

上诉人的法定代表人***早于2011年就与侯**、彭**等签订合作投资合同，授权其使用“澈思叔叔”系列相关商标，而系争商标均为2013年以后才在中国大陆注册，上诉人不构成侵害商标权及不正当竞争行为。

3、上诉人所使用的商标与系争商标具有较大区别，不构成近似商标，也不足以误导消费者，因此上诉人使用系争标识不应被认定为商标侵权行为。

被上诉人香思公司辩称：1、香思公司作为有效的独占许可合同的被许可人，有权作为商标的利害关系人提起诉讼。

2、上诉人商标使用方式构成侵权和不正当竞争行为，侵权加盟商数量众多，上诉人获利远大于300万。

3、上诉人提供早于2011年就使用系争商标的证据作假，前后陈述矛盾，上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，请求维持原判，驳回上诉请求。

被上诉人宁波矮胖子公司未予答辩。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点主要在于：1、被上诉人香思公司是否具有本案诉讼主体资格；

2、上诉人上海矮胖子公司是否构成商标侵权及不正当竞争行为。

一、关于被上诉人的诉讼主体资格根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

本案中，根据商标使用许可合同及三份补充协议的约定，日本*漫座公司作为涉案三个注册商标（第10182446号、第11334905号、第11334926号）的商标权人，已将上述注册商标以独占许可使用的方式许可给被上诉人使用。

因此，被上诉人作为上述商标利害关系人，有权在商标遭受侵权时提起相应诉讼。

上诉人认为上述四份合同均在境外签订，在被上诉人未对上述合同进行相应公证认证手续的情况下否认合同的真实性，因此被上诉人不是本案涉案商标的独占许可使用人。

对此本院认为，形成于中华人民共和国领域外的证据，应当办理相应的公证认证手续以增强其证据的真实性和合法性。

上述合同一方当事人日本*漫座公司系日本公司与合同是否在境外签订并无必要联系，上诉人既未提供上述合同签订于境外的证据，也未提供反驳上述合同真实性的相应证据，原审法院据此根据被上诉人香思公司提供的商标使用许可合同及其补充协议确认其为涉案商标的独占实施许可使用被许可人，并无不当。

上诉人关于被上诉人不具备本案诉讼主体资格的上诉理由，本院不予采纳。

二、关于上诉人是否构成商标侵权及不正当竞争行为未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担相应的民事责任。

其中商标近似，是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系。

本案中，上诉人在其许可加盟的店面装修及招牌广告、产品及包装上均使用了“”（厨师卡通形象）、“”、“”标识，并在网站及微信上使用上述被控标识进行加盟宣传，具有识别其商品、服务及来源的作用，均属于商标法意义的商标使用行为。

涉案注册商标的主要元素为卡通厨师形象、徹思叔叔艺术汉字与UncleTetsu英文上下排列的组合，上诉人使用的被控标识与涉案注册商标相比较，在卡通厨师形象、艺术汉字和英文及其上下排列的方式均极其相似，一般消费者施以一般注意力，容易对两者的商品或服务来源产生误认，因此上诉人使用被控标识的行为构成对系争注册商标专用权的侵犯。

上诉人在其店铺招牌中使用“康熙来了”、“日本东京电视台‘世界人气’上海站代表”等宣传语，但未能提供相应证据证实其商品或服务曾被上述媒体宣传报道的事实，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

上诉人认为其早在2011年就使用“澈思叔叔”商标，早于被上诉人获得授权使用的时间，因此上诉人使用在先，不构成商标侵权及不正当竞争行为。

对此本院认为，注册商标享有专用权，未经商标权人许可，在同种商品或服务上使用近似商标的行为构成商标侵权。

在先权利抗辩的成立取决于在注册商标获得授权时他人是否已经获得合法权利，或在先使用人善意使用并在注册商标授权之前已经具有一定影响。

本案中，首先，上诉人法定代表人***向商标局申请“”作为注册商标及向版权局申请著作权登记的时间均晚于涉案第10182446及11334926号商标获得授权的时间，因此，在涉案注册商标授权之前，***并未获得合法的著作权等在先权利；

其次，从两个商业标识的来源来看，系争商标权利人日本*漫座公司于2012年起就先后在日本、中国（包括大陆、台湾、香港）、韩国、澳大利亚就“UncleTetsu”、“”等标识获得商标注册，并且取得了马德里商标注册证书及欧盟商标注册证书。

涉案三个注册商标系该品牌在中国大陆地区经营使用，并获得了相应商标注册。

其中“徹思叔叔/UNCLETETSU”文字商标、“徹思叔叔/UNCLETETSU”以法定代表人*上徹思的名字命名，卡通厨师形象来源于日本*漫社公司法定代表人*上徹思本人的形象，涉案商标中的三个元素来源于商标权利人，而上诉人对被控标识使用“澈思叔叔”及卡通厨师形象的创作过程语焉不详；

第三，从两个商业标识的使用情况来看，涉案注册商标经过商标权人及上诉人的经营和多家媒体报道，在相关公众中已经取得了较高的知名度。

而上诉人在其授权加盟店铺的店面装潢风格、店招、产品类型、包装、定价等多个方面均与被上诉人直营及加盟店极其相似，上诉人还在部分店面展板上使用“康熙来了”、“日本东京电视台‘世界人气’上海站代表”等宣传语句。

而实际上，上述媒体节目正是涉案注册商标权利人及被上诉人为推广其品牌和产品所进行的宣传。

因此，上诉人通过使用近似商标及虚假宣传的目的在于攀附被上诉人商誉以提高其竞争优势，上诉人的主观恶意明显；

第四，上诉人称其在2011年就开始使用“澈思叔叔”商标，但在原审审理中所提供的合作投资合同不具有真实性，在二审审理期间也并未提供补强证据，故对上诉人主张其在涉案注册商标获得授权之前已经使用被控标识的事实，不予采信。

综上，上诉人认为其在先使用被控标识，但既未能提供在先使用的证据，亦不能证明其在先善意使用的客观事实，故其不构成商标侵权及不正当竞争的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人上海矮胖子公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海矮胖子投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张华松代理审判员　　孙　倩代理审判员　　胡　瑜二〇一五年八月二十五日书　记　员　　刘晓静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；