广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第370号上诉人（原审被告）：中山市正升金属制品有限公司。

住所地：广东省中山市。

法定代表人：麦正兴，该公司总经理。

委托代理人：王礼靖，广东顺晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘煜明，男，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托代理人：叶关和，广东广鸿律师事务所律师。

上诉人中山市正升金属制品有限公司（以下简称正升公司）因与被上诉人刘煜明侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明：专利号为ZL201330111113.5，名称为“烧烤炉”的外观设计专利的专利权人是刘煜明，申请日为2013年4月12日，授权公告日为2013年9月18日，涉案专利简要说明记载，本外观设计产品用于烧烤食物，设计要点在于产品的形状，最能表明其设计要点的图片或照片是立体图（图片见附图一）。

2014年7月8日的专利登记簿副本记载截止至办理涉案专利登记簿副本之日，该专利权有效，年费缴纳至2015年4月11日。

2014年6月27日，刘煜明的代理人蓝接友（保全证据）向江门市蓬江公证处申请对正升公司网站内涉嫌侵权产品的相关资料进行公证。

在公证员的见证下，蓝接友操作计算机进入www.××××，在阿里巴巴首页供应商项下输入正升公司后显示了如下信息：1.悠拓烧烤炉，价格98元；

2，悠拓烧烤炉（钢斗士2不锈钢炭烤炉），货号ZS-002，单价110元，成交154台。

2014年7月3日，刘煜明的代理人叶青（保全证据）向江门市江海公证处申请对其购买烧烤炉的行为进行保全证据公证，刘煜明的代理人与公证员一起来到正升公司购买了两套烧烤炉，公证员将上述物品带回公证处进行封存后交申请人保管。

2014年7月14日，刘煜明以正升公司侵害其涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1.正升公司立即停止侵害涉案外观设计专利权，即判令正升公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯刘煜明上述专利的侵权产品，销毁生产专用模具及库存侵权产品；

2.正升公司赔偿刘煜明经济损失及制止侵权所支付的合理费用10万元；

3.正升公司承担案件诉讼费用。

一审中，刘煜明向法院提交了公证的两个被诉侵权产品（见附图二）。

该产品的外包装箱上有：“悠拓”商标，制造商：正升公司，地址是中山市东升镇××××，两个产品型号及名称分别为ZS-001（钢斗士1）和ZS-002（钢斗士2）。

正升公司确认上述两个产品是其销售给刘煜明的样品，但不是其生产，ZS-001产品是接受委托加工的样品，ZS-002产品是从淘宝网上购买。

一审庭审时，将被诉侵权的ZS-001产品与涉案专利进行比对，刘煜明认为ZS-001产品的外观设计特征为：一个长方形的烧烤盘，烧烤盘下有四根柱子，柱子之间由两条呈“U”状的支撑架倾斜交叉相连，“U”状支撑架上端各有一支撑条与两边的柱子相连。

烧烤盘左右两边有长方形的托盘架，侧面设置有四个透气孔，上面有与其大小相符的网架，网架两边各有提手。

左右两边的托盘架与底座直接相连。

托盘架最外边的两个边角有倒角，正面有个类长方形的凹槽。

与涉案专利外观设计的区别是：被诉侵权的ZS-001产品的烧烤盘两侧的托盘架与底座直接相连，中间没有间隙；

涉案专利两侧的托盘架通过两个半弧形支撑架与底座相连，托盘架与底座有一定间隙，二者构成近似，落入刘煜明外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

正升公司认为二者存在显著区别，被诉侵权的ZS-001产品的托盘、把手、支撑架与涉案专利有明显不同，不构成侵权。

将被诉侵权的ZS-002产品与涉案专利进行比对，刘煜明认为，二者均包括一个长方形的烧烤盘，烧烤盘下有四根柱子，柱子之间由两条呈“U”状的支撑架倾斜交叉相连，“U”状支撑架上端各有一支撑条与两边的柱子相连。

烧烤盘左右两边有长方形的托盘架，侧面设置有四个透气孔，上面设置有网架。

左右两边的托盘架通过两个半弧形支撑架与底座相连，托盘架与底座有一定间隙，最外边的两个边角有倒角，正面有个类长方形的凹槽。

二者区别在于：被诉侵权的ZS-002产品的烧烤盘上面设置有左右两个网架，涉案专利为单个网架，二者构成近似，落入刘煜明外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。

正升公司确认刘煜明所述区别，并确认该款产品与涉案专利构成近似。

但抗辩该产品非其生产，来源于现有设计且有合法来源。

又查，正升公司对被诉侵权的ZS-002产品提出合法来源和现有设计抗辩，提供的证据均是显示淘宝网的信息资料打印件。

一是冯智华于2013年7月19日在淘宝网上的逍遥谷户外休闲商场购买了逍遥谷加厚不锈钢烧烤炉户外便携式家用木炭烧烤架子大号；

二是淘宝网上显示品牌为PUREPV／逍遥谷烧烤炉上市时间2013年春季。

对于上述证据，刘煜明均不予确认其真实性，同时认为，即使确认其真实性，证据一的购买者非正升公司，与本案无关联，证据二的上市时间──春季无法确认与涉案专利时间的前后，且不清楚上传时间是否有修改。

故认为不能证明正升公司的合法来源及现有设计抗辩主张。

再查，刘煜明请求由法院依法酌定赔偿数额。

主张合理费用的证据有公证费票据1500元，购买公证实物收据250元。

对于要求正升公司销毁生产专用模具及库存侵权产品，刘煜明称不清楚被诉侵权产品是否是专用模具生产。

另查：正升公司的注册资本为100万元，成立日期是2005年3月1日，经营范围为加工、装配、销售日用五金制品、烧烤炉及配件等。

原审法院认为：刘煜明依法享有名称为“烧烤炉”（专利号为ZL201330111113.5）的外观设计的专利权，且涉案专利合法有效，依法应受到法律保护。

本案主要争议焦点有：一是被诉侵权ZS-001、ZS-002产品是否与涉案专利近似？

二是被诉侵权ZS-002产品是否来源于现有设计？

三是正升公司提出被诉侵权ZS-002产品有合法来源抗辩的理由是否成立？

关于争议焦点一，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”刘煜明指控型号为ZS-001、ZS-002两款产品均与涉案专利近似，经一审庭审比对，双方当事人对被诉侵权的ZS-002产品与涉案专利构成近似均无异议，对此原审法院予以确认。

对于被诉侵权的ZS-001产品是否与涉案专利近似的问题，两者均为烧烤炉，为同类产品。

涉案专利与ZS-001产品的烧烤盘均呈长方形，支撑结构为四根柱子，柱子之间有两条呈U状的支撑架倾斜交叉相连，U状支撑架上端各有支撑条与两边的柱子相连，烧烤盘左右两边是托盘，托盘架外侧边角呈梯形，烧烤盘侧面设置有透气孔，上面有与其大小相符的网架，网架两边各有提手，左右两边的托盘架与底座直接相连，托盘架正面有个类似长方形的凹槽。

二者区别有：1.涉案专利托盘架通过两个半弧形支撑架与底座相连，托盘架与底座有一定间隙，被诉侵权的ZS-001产品的烧烤盘两侧托盘架与底座直接相连，中间没有间隙；

2.涉案专利的透气孔是四个，被诉侵权的ZS-001产品的透气孔是五个；

3.涉案专利托盘外侧梯形腰部短，被诉侵权的ZS-001产品托盘外侧梯形腰部长；

4.托盘正面，涉案专利是类长方形凹槽，被诉侵权ZS-001产品呈梯形＋长方形状的凹槽。

上述区别特征2是使用时不易观察到的部分，其余均是局部细微的差异，对整体视觉效果无实质性差异，二者构成近似。

正升公司认为被诉侵权的ZS-001产品与涉案专利不近似的理据不充分，不予采纳。

关于争议焦点二，被诉侵权的ZS-002产品是否来源于现有设计？

正升公司所举证据均为网络信息打印件，显示是淘宝网的网络信息，刘煜明均不确认其真实性，在正升公司没有提供上述打印信息与网络信息核对一致的证据的情况下，原审法院对其真实性也不予确认。

退一步说，即使确认该证据真实，证据显示品牌为PUREPV／逍遥谷烧烤炉产品图片，记载上市时间2013年春季，仅仅显示春季该时间段，无法确认是在涉案专利申请日2013年4月12日之前或者之后，即不能确认是否构成涉案专利的现有设计，故其以此抗辩被诉侵权的ZS-002产品来源于现有设计的理据不充分，不予采纳。

关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”正升公司提出的被诉侵权的ZS-002产品非其生产，其只是销售行为，并有合法来源。

正升公司所举证据是网络资料，刘煜明均不确认其真实性，同前述理由，原审法院也不确认该证据的真实性。

退一步说，即使确认该证据真实，打印材料可视部分显示，逍遥谷的产品均标注了PUREPV，而被诉侵权的ZS-002产品上无任何第三方--逍遥谷的信息，且也没有得到逍遥谷的确认。

相反，刘煜明购买的该产品的外包装上均载明了该产品型号、名称，正升公司作为制造商的相关信息等，正升公司的现有证据不能证明其销售给刘煜明的产品来源于第三方逍遥谷，其合法来源抗辩不能成立，且被诉侵权的ZS-002产品系由正升公司生产。

综上所述，正升公司未经刘煜明许可，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权的ZS-001、ZS-002产品，且该被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵害，依法正升公司应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

刘煜明要求正升公司停止实施制造、销售、许诺销售的侵权行为并销毁库存侵权产品的理据充分，应当予以支持。

对于刘煜明要求销毁专用模具的请求，由于刘煜明无证据证实生产被诉侵权产品的模具是专用的，故对该诉求原审法院不予采纳。

具体的赔偿数额，正升公司实施了制造、销售和许诺销售的侵权行为，且侵害刘煜明专利权的产品为两款，网络显示其中一款产品有一定的销售量，同时也考虑到刘煜明的该外观专利的美感度以及刘煜明为制止侵权行为支付了公证费及购买侵权产品的费用的实际情况，原审法院酌定正升公司应当支付的赔偿额为7万元，刘煜明起诉金额中超过该部分数额，原审法院不予采纳。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起中山市正升金属制品有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害刘煜明的专利号ZLZL201330111113.5的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、自判决发生法律效力之日起十日内中山市正升金属制品有限公司赔偿刘煜明经济损失及合理费用7万元；

三、驳回刘煜明的其他诉讼请求。

如果中山市正升金属制品有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由刘煜明负担500元，中山市正升金属制品有限公司负担1800元。

上诉人正升公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回刘煜明的全部诉讼请求，并由刘煜明承担两审诉讼费用。

事实与理由：一、一审判决据以认定正升公司生产、销售涉案侵权产品的公证书存在明显瑕疵，不应当作为定案依据。

主要问题是公证购买时间为2014年7月3日，而公证书附件《现场工作记录》的落款时间却为2014年5月5日。

二、被诉侵权产品ZS-001与涉案外观设计专利不相近似，不构成侵权。

三、被诉侵权产品ZS-002具有合法来源，原审判决对此未予确认是错误的。

四、被诉侵权产品ZS-002属于现有设计，原审判决对此未予确认是错误的。

淘宝网上是“春季”开始销售与被诉侵权产品相同的产品，春季一般指1-3月份，显然在涉案专利4月份的申请日之前。

被上诉人刘煜明答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，广东省江门市江海公证处于2015年4月出具情况说明：该处于2014年7月21日出具的（2014）粤江江海第004998号公证书中，所附《现场工作记录》的落款日期错误，系笔误。

实际落款日期为2014年7月21日。

本院认为，涉案名称为“烧烤炉”（专利号为ZL201330111113.5）的外观设计专利目前处于有效状态，依法应受到法律保护。

本案二审的焦点问题是：一、涉案公证书证明的内容是否可以采信。

二、被诉侵权的ZS-001产品是否与涉案专利近似。

三、被诉侵权ZS-002产品的现有设计抗辩是否成立。

四、被诉侵权ZS-002产品的合法来源抗辩是否成立。

关于涉案公证书证明的内容是否可以采信的问题。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第（七）项规定，已为有效公证文书证明的事实，当事人无须举证证明。

当事人有相反证据足以推翻的除外。

涉案（2014）粤江江海第004998号公证书《现场工作记录》的落款日期确有错误，广东省江门市江海公证处证明系笔误。

本院认为该理由可以合理解释公证日期与《现场工作记录》落款日期之间的矛盾。

在正升公司未提出其他证据否认涉案公证书证明内容的情况下，本院依法采信该公证书作为定案的依据。

正升公司的该项上诉理由不能成立。

关于被诉侵权的ZS-001产品是否与涉案专利近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权的ZS-001产品与涉案专利均为烧烤炉，属于同类产品。

两者的相同之处为：涉案专利与ZS-001产品的烧烤盘均呈长方形，支撑结构为四根柱子，柱子之间有两条呈U状的支撑架倾斜交叉相连，U状支撑架上端各有支撑条与两边的柱子相连，烧烤盘左右两边是托盘，托盘架外侧边角呈梯形，烧烤盘侧面设置有透气孔，上面有与其大小相符的网架，网架两边各有提手，左右两边的托盘架与底座直接相连，托盘架正面有个类似长方形的凹槽。

二者的不同之处为：1.涉案专利托盘架通过两个半弧形支撑架与底座相连，托盘架与底座有一定间隙，被诉侵权的ZS-001产品的烧烤盘两侧托盘架与底座直接相连，中间没有间隙；

2.涉案专利的透气孔是四个，被诉侵权的ZS-001产品的透气孔是五个；

3.涉案专利托盘外侧梯形腰部短，被诉侵权的ZS-001产品托盘外侧梯形腰部长；

4.托盘正面，涉案专利是类长方形凹槽，被诉侵权ZS-001产品呈梯形＋长方形状的凹槽。

本院认为，上述区别或者是使用时不易观察到的部位，或者是局部的细微差异，从一般消费者的角度观察，对整体视觉效果不产生显著的影响，应当认定两者无实质性差异，构成近似。

正升公司认为被诉侵权的ZS-001产品与涉案专利不近似的理由不能成立。

关于被诉侵权ZS-002产品的现有设计抗辩是否成立的问题。

双方当事人对被诉侵权的ZS-002产品与涉案专利构成近似均无异议，本院予以确认。

正升公司主张被诉侵权产品使用了现有设计，提供有淘宝网的网络信息，显示品牌为PUREPV／逍遥谷烧烤炉产品图片，并记载上市时间2013年春季。

本院认为，在我国春季的时间范畴一般指3-5月份，因此无法确认是否早于涉案专利申请日2013年4月12日，不能确认是否构成涉案专利的现有设计。

正升公司上诉称春季一般指1-3月，不符合中国习俗，故其主张被诉侵权的ZS-002产品来源于现有设计的理由不能成立。

关于被诉侵权ZS-002产品的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”正升公司主张被诉侵权的ZS-002产品具有合法来源，主要依据是该产品是由淘宝网上购买的。

但审查网络信息可以发现，逍遥谷的产品均标注了PUREPV的标识，而被诉侵权的ZS-002产品上并无类似标识。

逍遥谷作为网络销售者对此事实也没有确认，因此正升公司提出的合法来源抗辩不能成立。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

被诉侵权的ZS-002产品外包装上载明了该产品型号、名称，正升公司作为制造商的相关信息等。

根据上述规定，正升公司属于产品制造者，应当承担相应的法律责任。

综上所述，正升公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人中山市正升金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。