陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)陕民三终字第00043号上诉人(一审原告)：刘卫东。
上诉人(一审被告)：焦红勇。
上诉人刘卫东与上诉人焦红勇因实用新型专利侵权纠纷一案，刘卫东、焦红勇均不服西安市中级人民法院于2015年5月29日作出(2014)西中民四初字第00531号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘卫东的委托代理人张秀峰、薛慧芳与上诉人焦红勇参加了诉讼。
本案现已审理终结。
刘卫东一审起诉称：其是ZL200920217477.X“无动力自救拖车”实用新型专利权人，其发现被告销售的“电动车自救拖车”与原告实用新型专利产品“无动力自救拖车”结构特征相同，使用方法及用途相同。
被告所销售的“电动车自救拖车”产品严重侵犯了原告实用新型专利权。
故诉至法院，请求判令被告:1、停止销售并销毁侵犯原告“无动力自救拖车”实用新型专利权的商品;2、赔偿原告经济损失共计人民币8万元；
3、承担原告合理支出费用7086元，(包括公证费920元，购买侵权产品28元，打印材料费138元，律师费6000元);4、承担本案诉讼费用。
焦红勇答辩称：其销售的被控侵权产品有合法来源，没有侵权，不应承担赔偿责任，并且该产品的销量极小。
请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2010年8月4日，国家知识产权局授予“无动力自救拖车”实用新型专利，专利号ZL200920217477.X，专利权人刘卫东。
该专利权利要求书记载:1.一种自救拖车其特征是:四轮双轴框架结构，四个主动轮由双轴和横梁固定，两轴上有可展开托板，前轴中间有支架伸出，固定小轮。
2.根据权利要求1所述的自救拖车，其特征是:前轴伸出小轮，可360度绕轴运动。
3.根据权利要求1所述的前自救拖车，其特征是:双轴上伸出两托板可135度内绕轴运动。
4.根据权利要求1所述的自救拖车，其特征是:前轴上伸出托板可限制小轮运动。
5.根据权利要求1所述的自救拖车，其特征是:前轴和后轴的横梁间有套轴管支撑。
6.根据权利要求1所述的自救拖车，其特征是:两根横梁限制前后托板运动。
7.根据权利要求1所述的自救拖车，其特征是:前后托板在横粱中间可叠在一起。
8.根据权利要求1所述的自救拖车，其特征是:小轮和支架可叠在二横梁间和二托板下。
2014年9月18日，刘卫东交纳了该专利的年费。
2014年11月7日，刘卫东向陕西省西安市公证处提出保全证据的申请，陕西省西安市公证处接受申请，进行保全，并出具了(2014)西证民字第14019号公证书，记载:2013年11月10日，刘卫东的委托代理人张惠及公证处两名工作人员，来到位于西安市未央区自强东路759号“宇通车行”，张惠以普通消费者身份购买了电动自救拖车一个，并从该店铺当场取得收款收据及名片各一张。
张惠的购物过程公证员现场监督，公证员对所购物品进行了拍照、封存。
2014年12月12日，刘卫东将ZL200920217477.X实用新型专利以普通许可方式，许可刘东芳使用，在国家知识产权局备案的许可合同记载的许可费是5万元。
一审庭审中，焦红勇认可张惠购得的电动自救拖车为其销售。
刘卫东主张请求保护的范围是权利要求1、2、3、4、5、6、7、8。
经对比，焦红勇销售的电动自救拖车的技术特征与ZL200920217477.X实用新型专利权利要求1、3、5、6、7、8所记载的技术特征相同。
与权利要求2所记载的前轴伸出小轮，可360度绕轴运动的技术特征不同，其他技术特征相同。
与权利要求4所记载的前轴上伸出托板可限制小轮运动的技术特征不同，其他技术特征相同。
以上事实，有专利证书、年费收据、公证书、被控产品实物、收款收据、发票等证据，与原审庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，刘卫东作为ZL200920217477.X实用新型专利的权利人，其合法权益应受到法律保护。
本案争议的主要问题是:一、焦红勇是否侵犯了刘卫东享有的ZL200920217477.X实用新型专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。
权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。
权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。
”本案中，刘卫东主张请求保护的范围是权利要求1、2、3、4、5、6、7、8。
即刘卫东请求保护的范围是八个技术方案，技术方案一:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮。
技术方案二:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、前轴伸出小轮，可360度绕轴运动。
技术方案三:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、双轴上伸出两托板可135度内绕轴运动。
技术方案四:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、前轴上伸出托板可限制小轮运动。
技术方案五:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、前轴和后轴的横梁间有套轴管支撑。
技术方案六:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、两根横梁限制前后托板运动。
技术方案七:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、前后托板在横粱中间可叠在一起。
技术方案八:一种自救拖车，技术特征包括:1、四轮双轴框架结构;2、四个主动轮由双轴和横梁固定;3、两轴上有可展开托板;4、前轴中间有支架伸出，固定小轮;5、小轮和支架可叠在二横梁问和二托板。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
”经对比，焦红勇销售的电动自救拖车的技术特征与ZL200920217477.X实用新型专利权利要求1、3、5、6、7、8所记载的技术特征相同，即落入了专利权利要求1、3、5、6、7、8的保护范围。
与权利要求2所记载的前轴伸出小轮，可360度绕轴运动的技术特征不同，未落入专利权利要求2的保护范围。
与权利要求4所记载的前轴上伸出托板可限制小轮运动的技术特征不同，未落入专利权利要求4的保护范围。
因焦红勇销售的电动自救拖车的技术方案，落入了ZL200920217477.X实用新型专利权利要求1、3、5、6、7、8的保护范围，焦红勇未经刘卫东许可，销售电动自救拖车的行为，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的规定，已构成侵权。
二、关于民事责任承担问题。
焦红勇未经刘卫东许可，销售与ZL200920217477.X实用新型专利技术方案相同产品，构成对刘卫东所享有的涉案专利权的侵害。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”。
刘卫东请求焦红勇停止侵权，赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。
刘卫东请求焦红勇赔偿经济损失8万元，未能提供其因被侵权所受到的实际损失以及焦红勇因侵权所获得的利益的充分证据。
此外，刘卫东虽然在国家知识产权局备案有专利实施许可合同，由于焦红勇仅是一个销售商，以该实施许可合同约定的使用费5万元来确定焦红勇的赔偿数额并不合理。
因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑ZL200920217477.X实用新型专利的类型、无动力自救拖车的销售价格、销售量等因素，酌情确定焦红勇赔偿刘卫东损失(包括刘卫东为本案支付的合理支出)1万元。
焦红勇辩称其销售的电动自救拖车产品是从张文法处购买，并不知道该产品是否为侵权产品，不应承担赔偿责任。
由于焦红勇未能提交其销售的电动自救拖车产品是从张文法处购买的证据，该院不予支持。
至于刘卫东请求销毁侵犯“无动力自救拖车”实用新型专利权的商品，于法无据，该院未予支持。
综上，一审法院判决:一、被告焦红勇立即停止侵犯ZL200920217477.X实用新型专利的行为;二、被告焦红勇在本判决生效后十日内赔偿原告刘卫东损失10000元(包括原告刘卫东为本案支付的合理支出);三、驳回原告刘卫东其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费2977元，由原告刘卫东负担1427元，由被告焦红勇负担1050元。
一审宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。
刘卫东上诉称:一、一审判决认定涉案侵权产品未落入刘卫东ZL200920217477.X实用新型专利权利要求2和权利要求4的保护范围事实错误。
专利权利要求2记载:前轴伸出小轮，可360度绕轴运动。
权利要求4记载:前轴上伸出托板可限制小轮运动。
而涉案侵权产品前轴伸出小轮，如果加长产品两横梁之间的长度，小轮可以360度绕轴运动，两横梁之间的长度可以随意调整，并不属于专利权利要求保护的技术范围。
因此，被上诉人销售的侵权产品落入了上诉人专利权利要求2和专利权利要求4的保护范围。
二、一审判决被上诉人赔偿的数额过低，不足以惩罚侵权行为和弥补上诉人的损失。
1.一审判决将上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支依然计算在赔偿数额中，违反了《最高人民法院〈关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》第二十二条：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”之规定。
2.《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定:侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
一审法院在专利许可使用费明确的情况下，依然擅自使用自由裁量权，适用法律错误。
请求：1.撤销西安市中级人民法院(2014)西中民四初字第00531号民事判决书第二项和第三项，改判焦红勇赔偿上诉人经济损失8万元，并承担上诉人为维护专利权支出的合理费用7086元;2.判令焦红勇承担本案一、二审诉讼费用。
焦红勇答辩称：涉案托车有专利证书，不存在侵权行为。
且该拖车是从张文法处购买的，有合法来源，不应承担赔偿责任。
自己卖了一个托车，赔偿1万元数额过高。
焦红勇上诉称：1.涉案托车有专利证书，不存在侵权行为。
2.涉案拖车是从张文法处购买的，有合法来源，不应承担赔偿责任。
3.上诉人只是卖了一个托车，赔偿被上诉人刘卫东1万元数额过高。
请求驳回刘卫东的诉讼请求，并判令刘卫东登报说明焦红勇没侵犯其专利权，并承担本次的上诉费。
刘卫东答辩称：1.上诉人焦红勇所说权利证书为复印件，该权利证书与涉案侵权技术特征完全不相同，上诉人焦红勇所提供的权利证书，不具有证明力，不能作为证据使用。
2.上诉人焦红勇称被控侵权产品是从张文法处购入，但提供不了合法证据，因此上诉人焦红勇的上诉请求不能成立，请求驳回焦红勇的上诉请求。
本案在二审审理中，上诉人焦红勇提交了两组证据：1.一张销货清单，证明目的：涉案侵权产品是从张文法处购入，该产品有合法来源，应免于赔偿。
上诉人刘卫东的质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
2.ZL20142013938.8实用新型专利证书，实用新型名称：电动、摩托车折叠便携式自救拖车。
用以证明涉案产品没有侵犯刘卫东的ZL200920217477.X实用新型专利权利。
刘卫东的质证意见：该权利证书为复印件，与侵权技术特征不同，不具有证明力。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
经比对，被控侵权产品与ZL200920217477.X实用新型专利权利要求2和权利要求4的技术特征不同，一审判决对此事实认定是正确的，刘卫东该项上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑ZL200920217477.X实用新型专利的类型、无动力自救拖车的销售价格、销售量等因素，酌情确定焦红勇赔偿刘卫东损失(包括刘卫东为本案支付的合理支出)1万元数额适当，刘卫东该项上诉理由亦不能成立。
上诉人焦红勇主张涉案侵权产品有专利证书，不存在侵权行为。
因上诉人焦红勇仅提供了专利证书的复印件，不能证明该专利证书的真实性，也没有说明该专利证书与涉案产品之间的关系，故上诉人焦红勇的该项上诉理由不能成立。
焦红勇又主张涉案侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任，但其提供的销售清单上没有出售方合法有效的印章，也无其他证据予以佐证，真实性无法确定，故上诉人该项主张亦不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行；
二审案件受理费应收3027元，由刘卫东负担2977元，焦红勇负担50元。
本判决为终审判决。