云南省昆明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2015)昆知刑终字第2号 原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴胜炎，绰号“大丫”，男，1990年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。

家住广东省汕头市潮阳区。

被告人吴胜炎因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年9月29日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。

现羁押于昆明市官渡区看守所。

辩护人柏在彬，云南越鹰律师事务所律师。

昆明市官渡区人民法院审理的昆明市官渡区人民检察院指控被告人吴胜炎犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年4月29日作出(2015)官刑一初字第104号刑事判决。

宣判后，原审被告人吴胜炎不服，提出上诉。

本院2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。

昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭支持公诉，被告人吴胜炎及其辩护人柏在彬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2014年9月28日公安民警接线索：在本市螺蛳湾国际商贸城精品三区10栋115号有人存放大量假冒名牌牙膏、洗发水等物品进行销售。

后民警赶到举报地抓获被告人吴胜炎，并在吴胜炎驾驶的云Ａ×××××微型车上、螺蛳湾国际商贸城精品三区10栋115号房内、新亚洲体育城星宇园15栋104号地下室内查获大量疑似假冒的“清扬”、“高露洁”、“佳洁士”、“黑人”、“云南白药”、“力士”等品牌的牙膏、洗发水等物（经扣押，共计2088件）。

经鉴定，被查扣的产品均为侵犯注册商标专用权的侵权（假冒）产品；

侵权产品共计价值人民币707600元。

上述事实，被告人吴胜炎在法庭审理过程中亦无异议，且有身份查询函、抓获经过、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。

原判认为，被告人吴胜炎无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品而销售，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人吴胜炎犯销售假冒注册商标的商品罪，指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，一审法院予以确认。

对于辩护人提出被告人吴胜炎系初犯、偶犯，犯罪未遂，社会危害性较小，具有坦白情节，自愿认罪的意见，符合庭审查明的事实，一审法院予以采信。

对辩护人提出请求对被告人适用缓刑的辩护意见，被告人吴胜炎所销售的假冒注册商标的商品已侵犯了注册商标的专用权，且严重破坏了社会主义市场经济秩序，故对辩护人提出适用缓刑的辩护意见一审法院不予采纳。

随案移送的假冒注册商标商品（详见昆明市官渡区人民检察院随案移送款物清单）予以没收、销毁。

据此，根据被告人吴胜炎的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴胜炎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金十万元。

二、随案移送的假冒注册商标商品（详见昆明市官渡区人民检察院随案移送款物清单）予以没收。

宣判后，吴胜炎及其辩护人提出上诉称：一、一审法院对上诉人的量刑过重，罚金太多，上诉人系犯罪未遂、初犯、偶犯，自愿认罪，其未获利，社会危害性相对较小等法定和酌定的量刑情节，应依法从轻或减轻判处；

二、上诉人的家属愿意为其缴纳一定数额的罚金。

在本院审理过程中，上诉人吴胜炎及其辩护人未提交新的证据。

经二审审理查明：2013年10月至案发，上诉人吴胜炎多次从广东汕头购进假冒日化用品，并通过物流公司将货物运输到昆明，上诉人吴胜炎把假货存放于其租用的位于昆明市内，其根据地州上客户的需要将存放的大量假冒他人注册商标的日化用品再次通过物流销售到云南省州。

2014年9月28日，公安人员在昆明市螺蛳湾商贸城精品三区10幢115号二楼出租房将上诉人吴胜炎抓获，并在吴胜炎驾驶的云Ａ×××××微型车上、螺蛳湾国际商贸城精品三区10栋115号房内、新亚洲体育城星宇园15栋104号地下室内查获大量疑似假冒的佳洁士牙膏、云南白药牙膏、清扬洗发水、高露洁牙膏、黑人牙膏、舒肤佳香皂、飘柔洗发露、海飞丝洗发露、潘某洗发露、清扬洗发露、玉兰油沐浴液、舒肤佳沐浴露、力士洗发露、舒某洗发露共计2088件。

经聘请生产厂家和物价部门对查获的上述日化用品进行鉴定：涉及上述日化用品均系假冒注册商标的商品。

其中假冒舒某洗发露的商品价格鉴定为价值人民币23700元，假冒云南白药牙膏的商品价格鉴定为价值人民币23800元，假冒高露洁牙膏、黑人牙膏的商品的价格鉴定为价值人民币76100元，假冒力士洗发乳、清扬洗发露的商品的价格鉴定为价值人民币159000元，假冒海飞丝洗发露、潘某洗发露、舒肤佳香皂、玉兰油沐浴露、佳洁士牙膏、飘柔洗发露的商品的价格鉴定为价值人民币425000元，以上假冒注册商标的商品共计价值人民币707600元。

一审认定事实的证据取证程序合法，内容客观真实，相互关联，已形成证据锁链，可以作为定案依据，本院依法予以采信。

本院认为，上诉人吴胜炎销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人吴胜炎认为其系初犯、偶犯，犯罪未遂、坦白的量刑情节，应依法从轻或减轻处罚的上诉意见，一审法院已予以认定，在量刑时也给予考虑，本院对此不再评述。

上诉人吴胜炎关于罚金过多的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

”的规定，本案上诉人吴胜炎的“违法所得”无法查清，其涉案金额707600元是以被侵权商品的价格为依据来鉴定的金额，即“非法经营数额”，一审判处被告人吴胜炎罚金10万元，明显过低，属于适用法律错误，但是由于上诉不加刑原则，故本院对被告人吴胜炎的罚金数额依法不予以调整。

上诉人吴胜炎大量销售假冒他人注册商标的日化用品，销售金额巨大，严重损害消费者的身体健康，社会危害性较大，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。