文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民初2656号原告：东莞市九摩电子有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇白石岗村池田东路1号1栋，统一社会信用代码：×××Ｇ29。

法定代表人：张吕胜，总经理。

委托诉讼代理人：王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市恒昌荣电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区民治街道民乐科技园乐溪大厦2025室，统一社会信用代码：×××ＮＸＪ。

法定代表人：张海媚。

案由：侵害外观设计专利权纠纷本院受理时间：二〇一九年七月十日本院开庭时间：二〇二〇年五月十八日原告东莞市九摩电子有限公司（以下简称九摩公司）向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告享有的专利号为“ＺＬ20153031××××.7”、名称为“电子烟（Lite40）”外观设计专利权；

2.被告赔偿原告经济损失以及维权合理开支共计20万元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

被告深圳市恒昌荣电子科技有限公司（以下简称恒昌荣公司）经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未作答辩。

本案相关情况：一、原告权利状况 专利名称 电子烟（Lite 40） 申请日 2015年8月21日 授权公告日 2015年12月16日 专利号 ZL201530318105.7 专利权人 卢南方 2017年6月19日，国家知识产权局办理著录项目变更事项，专利权人由卢南方变更为原告九摩公司。

原告最后一次缴纳专利年费时间为2020年2月14日。

二、被告侵权事实原告在本案指控被告实施制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

原告为此向法庭提交如下证据予以证明：1.（2019）深证字第10734号公证书记载，2018年11月28日，原告委托代理人叶洁在广东省深圳公证处公证员成某及公证人员周某的监督下，进行网页证据保全操作。

打开360安全浏览器，登录阿里巴巴网站，进入“深圳市恒昌荣电子科技有限公司”网店，网店中显示其经营模式为“生产加工”，经营范围包括电子产品的技术开发与销售、国内贸易等，公司联系人为“张海媚女士（业务部经理）183××××5949”。

网店中宣传“深圳市恒昌荣电子科技有限公司经销批发的电子烟畅销消费者市场…深圳市恒昌荣电子科技有限公司经销的电子烟品种齐全…”。

点击被诉侵权产品销售链接，页面中展示多张产品图片，选购五件产品，提交订单并完成付款。

根据订单详情显示，订单号为“277765280768605749”，供应商为被告恒昌荣公司，货品名称为“厂家直销lite40w大烟雾电子烟套装”，单价为28元，数量为5件，运费为8元，总计148元。

以上网页操作过程均予以截屏、打印并保存。

2018年11月30日，叶洁来到深圳市福田区××大道××银行大厦××楼，在上述公证人员的监督下，现场收取“速尔快递”包裹一件，运单号为“880454226810”。

打开包裹，对包裹外观及其内物品进行拍照，之后重新封存交叶洁保管。

2.（2019）深证字第157952号公证书记载，2019年10月17日，原告委托代理人王华永在广东省深圳公证处公证员成某及公证人员卢某的监督下，于深圳市福田区××大道××银行大厦××楼处，从快递人员处现场收取“百世快递”包裹一件，运单号模糊，仅能看到运单号前部为“55200127717”，后部无法看清。

原告另行提交订单详情打印件，显示物流公司为“百世快递”、运单号为“5520012717129941”，卖家为被告恒昌荣公司，下单时间为2019年10月14日，货品名称为“厂家直销lite40w电子烟套装大烟雾”，单价为28元，数量为5件，总计140元。

三、侵权比对原告当庭提交两次公证购买的被诉侵权产品。

经当庭查看，两次购买的产品封存完好，均贴有深圳市深圳公证处的封条，并盖有该公证处的公章。

第一次公证购买的产品，外包装上贴有“速尔快递”详情单，运单号为“880454226810”，但是收、寄件人信息模糊。

打开外包装，内为被诉侵权产品五件，产品包装盒上印有“JOMO”标识。

第二次公证购买的产品，外包装上贴有“百世快递”详情单，运单号模糊，可见寄件人为“张海媚183××××5949”。

打开外包装，里面同样为被诉侵权产品五件，产品包装盒上也印有“JOMO”标识。

上述被诉侵权产品及其外包装上均未标注相关生产商、销售商等信息，且无中文字样。

原告确认上述产品的外观相同，同意随机选取一件进行比对。

原告在本案请求保护名称为“电子烟（Lite40）”、专利号为ＺＬ20153031××××.7的外观设计专利。

该外观设计专利视图由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图组成。

（1）外观设计专利视图2.被诉侵权产品图片如下：左视图右视图俯视图仰视图主视图后视图立体图到庭当事人对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：原告比对意见：两者相同，被诉侵权设计落入原告专利权的保护范围。

本院比对意见：两者近似，被诉侵权设计落入原告专利权的保护范围。

四、原告在本案所主张的赔偿请求原告在本案主张其为维权所支付的合理费用包括公证费4200元以及购买产品费用288元。

原告在本案诉请被告赔偿其经济损失及合理维权费用共计20万元，并要求以被告侵权获利确定本案侵权损害赔偿数额，具体计算方法为：2018年11月28日，被诉侵权产品在30天内的成交量为4818套，直至2019年10月17日，原告还能再次购买到被诉侵权产品。

原告推定从2018年11月28日至2019年10月17日，共计10.7个月，根据一个月的成交量4818个10.7个月28元25%利润，被告的侵权获利金额大约为36万元左右。

原告据此请求被告赔偿其经济损失及合理维权费用共计20万元。

五、与本案相关的其他事实1.知识产权协议书，签订主体为本案原告与深圳市九摩科技有限公司，内容为双方系关联公司，且存在长期合作关系，故双方均允许其使用各自的知识产权在电子烟相关产品上。

其中原告九摩公司的知识产权为涉案专利，深圳市九摩科技有限公司的知识产权为第22508372号“JOMO”注册商标。

双方均应维护“九摩”商誉及双方知识产权，一旦发现有假冒者，双方都应该配合进行维权。

2.商标注册证，证明第22508372号“JOMO”注册商标为深圳市九摩科技有限公司在第34类商品上获得核准注册的商标，该商标核定使用商品范围包括电子香烟、电子香烟烟液、吸烟者用口腔雾化器等，商标专用权期限为2018年2月14日至2028年2月13日。

3.受理案件通知书，本院于2019年9月18日受理深圳市九摩科技有限公司起诉恒昌荣公司侵害商标权纠纷一案。

4.被告为自然人独资有限责任公司，经营范围包括电子产品的技术研发与销售、经营电子商务、国内贸易等。

判决结果本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计近似，落入原告专利权的保护范围。

原告在本案指控被告实施制造、销售被诉侵权产品的行为。

关于销售侵权，原告以两份公证书共同证明其从被告经营的阿里巴巴网店中两次公证购买到本案被诉侵权产品，被诉侵权产品本身及其外包装上加贴的详情单信息均与公证书取证信息一致，在无相反证据予以推翻的情况下，本院对被告实施销售侵权的事实予以确认。

关于制造侵权，首先，被诉侵权产品本身及其外包装均无任何信息指向被告为产品的生产者，包装盒上印制的“JOMO”标识为案外人深圳市九摩科技有限公司所注册的商标，而非被告所有的商标，且在案证据无法证明产品包装盒为被告所生产；

其次，被告经营的阿里巴巴网店中宣传其“经销批发电子烟”产品；

最后，被告不具备生产被诉侵权产品的企业资质，其住所地亦非位于工业区。

综上，原告指控被告实施制造侵权不能成立，本院依法不予支持。

被告未经专利权人许可，擅自销售侵害原告外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿原告经济损失及合理维权费用的法律责任。

关于本案的赔偿数额问题，原告请求按照被告的侵权获利确定本案的赔偿数额。

但是根据原告的计算方法，首先，原告于2018年11月28日第一次公证购买时，被告网店显示30天内成交4818件，但是原告未能举证证明被告网店自2018年11月28日至2019年10月17日期间每个月的具体销售量，或者被告网店的月均销售量为4818件，故原告要求每月按照4818件进行计算的依据不足；

其次，原告主张被告销售被诉侵权产品的利润按25%计算，系根据同行业的利润标准推定所得，而未能提交任何证据予以证明，故原告所主张的利润标准依据不足，本院依法不予采信；

最后，根据专利法第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于原告在本案未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，本院将综合考虑原告的专利权类别、被告侵权行为的性质、情节、规模以及原告为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌情认定被告在本案应当承担的赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市恒昌荣电子科技有限公司立即停止侵害原告东莞市九摩电子有限公司名称为“电子烟（Lite40）”、专利号为ZL201530318105.7外观设计专利权的行为；

二、被告深圳市恒昌荣电子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞市九摩电子有限公司经济损失及合理维权费用共计30000元；

三、驳回原告东莞市九摩电子有限公司的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告深圳市恒昌荣电子科技有限公司负担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。