中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终665号上诉人（原审被告）：雷高，男，1975年6月30日出生，汉族，住陕西省三原县。
被上诉人（原审原告）：南京美乐威电子科技有限公司。
住所地：江苏省南京市江宁开发区苏源大道62号1401-1室（江宁开发区）。
法定代表人：马飞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：齐旺，江苏泰和律师事务所律师。
上诉人雷高因与被上诉人南京美乐威电子科技有限公司（以下简称美乐威公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2021年1月28日作出的（2020）粤73知民初377号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，并于2021年6月10日对本案进行询问。
上诉人雷高，被上诉人美乐威公司的委托诉讼代理人齐旺到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
雷高上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判。
事实与理由：1.涉案产品的利润率仅为产品销售额的10%-15%。
雷高作为影视器材行业的代理商、中介商，经营一家个人淘宝店铺，盈利模式本质上是买卖产品，赚取中间差价。
在淘宝店铺运营期间，不考虑淘宝刷单的情况下，共销售“高清SDI四路采集卡”8件，销售额为14304元，“高清HDMI四路采集卡”13件，销售额为20644元，总销售额为34948元。
（其中1788元，为淘宝所挂价格2288减去赠品500电脑主板所得，有对方律师购买1588+1788=3376元为据）。
按照本行业10%-15%的利润率计算，得利为34948*10%（15%）=3494.8元或5442.2元。
2.原审认定的被诉侵权产品库存数量与事实不符。
原审判决认定销售数额和数量较大，且各有800多件的库存量。
雷高为淘宝个人卖家店铺，标注的库存是虚拟数字，是随意填写；
同时，销售“高清HDMI四路采集卡”13件、“高清SDI四路采集卡”8件与事实有差异，存在刷单情况。
3.关于货物来源。
由于供货商至今无法联络到，只能提供一张电脑城店铺照片。
4.关于主观故意。
雷高在接触涉案产品前，主要销售金属机械制品、铝合金三脚架、金属轨道车等影视配套产品，涉案产品严格讲属于网络监控类产品，和传统的影视配套器械不同，直到对方取证和淘宝告知，雷高才了解事情的原委，并立即下架产品。
因此，原审判决赔偿金额不合理。
美乐威公司辩称：雷高是故意侵权，故意不提供产品的生产者。
在和本案关联的外观设计纠纷中，雷高表示生产者不侵权，表明雷高属于故意不提供生产者信息。
请求驳回上诉，维持原判。
美乐威公司向原审法院起诉，原审法院于2020年3月31日立案受理。
美乐威公司起诉请求：1.雷高立即停止侵权行为，即停止复制、发行美乐威公司享有著作权的“美乐威视频采集驱动软件”和内置于视频采集卡中的固件程序，停止通过信息网络传播美乐威公司享有著作权的“美乐威视频采集驱动软件”；
2.雷高向美乐威公司赔偿经济损失30万元及维权合理开支（包括公证费、购买侵权产品费用、差旅费、律师费）2万元；
3.雷高负担本案诉讼费用。
事实与理由：美乐威公司是音频、视频采集设备的研发和生产机构，在直播、编码、播出和处理音视频的嵌入式系统等领域具有技术优势，在行业细分市场占有主导地位，产品远销多个国家，产品应用于各种行业。
视频采集卡是美乐威公司的一款重要产品，主要用于安装在计算机上，连接外部设备、采集外部设备中的音视频信号，并对信号进行储存、直播或其他处理。
美乐威公司研发了与视频采集卡配套的视频采集驱动软件，视频采集卡中还内置有固件程序，该固件程序是视频采集卡正常运行所需的必备工作软件。
美乐威公司对视频采集驱动程序和内置固件程序依法享有著作权，并在软件的安装、运行界面显著位置设有版权声明，相关的采集卡产品于2014年就已在市场上流通。
雷高未经许可，销售的两款4路HDMI视频采集卡和4路SDI视频采集卡包含美乐威公司的上述驱动软件及固件程序，侵害了美乐威公司对该两软件的复制权与发行权。
雷高通过电子邮件发送驱动程序，只要他人付款即可以通过网络获得该软件，侵犯了美乐威公司涉案“美乐威视频采集驱动软件”的信息网络传播权。
美乐威公司请求参考淘宝网页显示的销售数额、单价及其他案件和解数额来确定雷高的损害赔偿责任，计算时间为起诉前三年至被诉视频采集卡下架的2019年12月31日。
原审法院查明：（一）涉案软件相关权利事实2014年7月25日，美乐威公司获得国家版权局计算机软件著作权登记，登记证号为软著登字第0774452号，登记软件名称为“美乐威视频采集驱动软件[简称：MagewellDeviceDriver]V1.0”。
登记证书记载，该软件开发完成日期为2014年5月12日，首次发表日期为2014年5月13日。
雷高当庭确认可以通过美乐威公司的网站随时下载相应软件。
（二）被诉侵权事实2019年8月到9月期间，美乐威公司向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据，分别是：（1）2019年8月28日，美乐威公司的代理人使用公证机关的计算机上网，访问登录淘宝网进入淘宝店铺“南都影视器材”，店铺掌柜是“ｌｅｉｇａｏｓｃｏ”。
相应页面显示有一款“电脑导播台4路ＨＤＭＩ采集卡全高清直播导播软件采集卡Ｍｓｈｏｗ纳加Ｖｍｉｘ”产品，销售单价为1588元，交易成功13，库存861件；
另有一款“4路ＳＤＩ采集卡4路高清ＳＤＩ采集卡直播导播软件ＳＤＩ采集卡赠豪华主板”产品，销售单价为2288元，交易成功8，库存874件。
代理人支付3876元购买前述两款产品各一件。
（2）2019年9月2日，美乐威公司的代理人在公证人员的监督下在快递员处收取一个包裹。
2019年9月3日，公证人员打开包裹进行拍照封存后交美乐威公司的代理人自行保管，包裹中有两件视频采集卡产品。
（3）2019年9月3日，美乐威公司的代理人使用公证机关的计算机上网，登录ＱＱ邮箱，其中有一封主题为“软件驱动”的邮件，发送人是“南都影视”,发送时间是2019年8月28日，收件人是“齐旺”，邮件包含4个附件：ＸＩ400ＤＥ-ＳＤＩ（4路ＳＤＩ）。
ｚｉｐ、四路ＨＤＭＩ采集卡驱动。
ｒａｒ、美乐威4路ＨＤＭＩ采集卡ＸＩ400ＤＥ驱动。
ｒａｒ、四路ＨＤＭＩ采集卡驱动。
ｒａｒ。
代理人下载附件4个压缩包保存。
随后，美乐威公司的代理人登录淘宝网确认前述订单收货，打开“阿里旺旺”与淘宝店家客服“ｌｅｉｇａｏｓｃｏ”的聊天记录显示：2019年8月28日，客服表示要发送驱动给卖家，询问对方是什么系统并要求发送邮箱过来；
买家回复“ｗｉｎ7和ｗｉｎ10”，并提供邮箱390×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。
2019年9月3日，买家发送前述邮件的截图并询问“邮件中的4个附件是否包含两个卡的驱动”，客服予以确认。
前述事实记载于（2019）宁钟证经内字第7466号公证书中。
美乐威公司支付公证费2000元。
2019年9月20日，美乐威公司的代理人向淘宝公司发邮件询问ID为“leigaosco”的会员个人信息，淘宝公司回复该ID对应的会员为雷高。
（三）技术勘验相关事实美乐威公司当庭提供经公证机关封存的包裹一个。
经检视，包裹封存完好，拆封后可见内有两张视频采集卡产品。
美乐威公司指称该两视频采集卡为本案被诉侵权产品。
原审法院当庭组织双方进行勘验对比。
（四）其他事实2013年9月，美乐威公司取得CCCI质量管理体系认证，认证产品范围为音视频相关软件、采集卡产品研发和售后服务。
原审法院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：（一）关于雷高是否侵害美乐威公司涉案“美乐威视频采集驱动软件”和固件程序的复制权、发行权，是否侵害美乐威公司涉案“美乐威视频采集驱动软件”的信息网络传播权的问题美乐威公司在本案中提交“美乐威视频采集驱动软件[简称：MagewellDeviceDriver]V1.0”权利软件的著作权登记证书，可以认定美乐威公司是“美乐威视频采集驱动软件[简称：MagewellDeviceDriver]V1.0”的著作权人。
雷高当庭确认可以通过美乐威公司的网站随时下载相应软件，结合美乐威公司通过ICCC质量管理体系认证的产品范围包括音视频相关软件、采集卡产品研发和售后服务，可以认定雷高有接触涉案软件。
雷高抗辩没有接触美乐威公司的知识产权，与事实不符。
雷高当庭自认其侵害了美乐威公司的涉案知识产权。
从当庭技术勘验比对的事实显示，雷高通过邮件发送给美乐威公司的被诉视频采集卡配套使用的驱动软件的文件属性中，版权信息为“Copyright（c）2011-2013NanjingMagewell”，插入被诉侵权的视频采集卡并安装驱动软件后，通过AMCap工具显示信息是该产品包含美乐威采集卡、驱动程序、固件等及美乐威公司的版权声明。
原审法院认为，被诉驱动软件以及被诉视频采集卡中的固件程序，均显示含有美乐威公司作为版权人的信息，加上雷高的自认内容，可以认定雷高发送的驱动程序与被诉视频采集卡中使用的固件程序是美乐威公司享有权利的软件。
本案中，雷高未经许可，向购买视频采集卡的客户发送了美乐威公司享有著作权的驱动程序，在涉案两款视频采集卡产品中使用了美乐威公司的内置固件程序，同时将带有前述软件的产品予以销售，雷高侵害美乐威公司涉案“美乐威视频采集驱动软件”及固件程序的复制权、发行权。
美乐威公司于本案中主张雷高同时侵害了美乐威公司对涉案驱动软件的信息网络传播权，理由是只要他人付费即可以通过网络获得该软件。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
”根据上述规定，构成侵害信息网络传播权行为的要件包括行为人将作品上传到对公众开放的信息网络中，公众能够在其选定的时间及地点下载。
本案中，雷高通过电子邮件向特定的买家交付视频采集卡产品的驱动软件，发送电子邮件的邮箱不属于对公众开放的信息网络，且非特定人员不能够在选定的时间及地点下载该电子邮件，因此，雷高通过电子邮件向特定人员发送软件文件的行为不构成侵害作品信息网络传播权。
（二）关于雷高是否应当承担停止侵权与损害赔偿的民事责任的问题雷高抗辩产品购自电脑城，本人主观上是过失没有故意，但没有提供任何证据加以证明。
同时，雷高通过电子邮件发送的驱动软件中有名称是“美乐威4路HDMI采集卡XI400DE驱动。
rar”，雷高作为影视器材的经营者，应当知道所发送的软件名称与美乐威公司有关，但雷高仍为获得利益而向客户发送软件，不能认定主观上没有过失或故意。
本案中，美乐威公司没有提交证据证明因雷高侵权造成的损失，也无证据证明雷高的侵权获利，故美乐威公司因雷高侵权遭受的损失及雷高因侵权获取的利益均难以确定。
美乐威公司主张由法院酌定赔偿数额，综合考虑以下侵权情节：1.雷高通过网络销售两款视频采集卡中均使用了驱动软件和固件程序两款软件，发行范围广；
2.淘宝店铺网页显示两款侵权产品的销售单价分别为1588元和2288元，且各有800多件的库存量，表明雷高销售的数额及数量较大；
3.涉案两款软件主要用于对音视频信号的存储、直播等处理，具有一定市场价值；
原审法院酌定雷高应赔偿美乐威公司经济损失100000元。
美乐威公司另主张公证费、购买侵权产品费用以及律师差旅费、律师费等维权合理开支，原审法院认为，公证费和购买侵权产品费用开支属实，美乐威公司聘请律师代理诉讼，有一定的合理开支，酌定维权合理开支计10000元。
原审法院判决：一、雷高应于一审判决生效之日，立即停止侵害美乐威公司对涉案“美乐威视频采集驱动软件[简称：MagewellDeviceDriver]V1.0”及内置于视频采集卡的固件程序的复制权、发行权的行为；
二、雷高应于一审判决生效之日起十日内赔偿美乐威公司经济损失100000元；
三、雷高应于一审判决生效之日起十日内赔偿美乐威公司合理维权费用10000元；
四、驳回美乐威公司的其他诉讼请求。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据雷高上诉请求及美乐威公司答辩意见，本案二审的争议焦点为：原审判决认定雷高所需承担的赔偿责任是否合理。
对此，分析如下：《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
”《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）（以下简称2020年著作权法）自2021年6月1日起施行，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称2010年著作权法）自2010年4月1日起施行，两者关于侵权赔偿的规定存在差异。
根据法不溯及既往的原则，对于2021年6月1日以前的被诉侵犯著作权行为，应适用修改前的著作权法。
本案中侵权行为发生于2020年著作权法施行前，因此，本案适用2010年著作权法的相关规定进行审理。
2010年著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
”《计算机软件保护条例》第二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
”雷高上诉称，原审判决认定的被诉侵权产品库存数量和交易量、利润、主观情节与事实不符。
对此，本院认为，首先，雷高销售的两款视频采集卡中均使用了美乐威公司享有著作权的涉案驱动软件和固件程序，且通过互联网销售，发行范围广，影响面大。
其次，涉案两款软件主要用于对音视频信号的存储、直播等处理，在平台经济领域具有较大的需求空间，雷高虽主张被诉侵权产品的库存量和交易量系虚假标注和刷单，但并未提供相应证据加以证明。
再次，关于被诉侵权产品的利润率，雷高上诉主张其利润率仅为产品销售额的10%-15%，但未提供相应证据证明，本院不予采信。
综合上述情节，在美乐威公司没有提交证据证明因雷高侵权造成的损失，也无证据证明雷高的侵权获利的情况下，原审判决根据涉案软件的用途、涉案产品的销售渠道和销售价格、侵权情节等因素，在法定赔偿额内酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。
关于雷高上诉称其事先未接触过此类产品，无辨析能力，以及无法联系到供货商。
对此，本院认为，雷高作为涉案产品销售者，通过电子邮件发送驱动软件给消费者以使所售硬件产品能够正常使用，其应当知道所发送软件的功能及相关权利人情况，且雷高仅提供一张电脑城店铺照片也无法证明涉案产品具有合法来源。
故，对于雷高上述主张，本院不予支持。
综上所述，雷高的上诉请求不能成立，应予驳回。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由雷高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 原晓爽审 判 员 何 隽审 判 员 薛 淼二〇二一年六月二十二日法官助理 刘清启书 记 员 汪 妮裁判要点案号（2021）最高法知民终665号案由侵害计算机软件著作权纠纷合议庭审判长：原晓爽审判员：何隽、薛淼法官助理：刘清启书记员：汪妮裁判日期2021年6月22日涉案软件“美乐威视频采集驱动软件”和固件程序关键词著作权；
复制权；
发行权；
网络传播权当事人上诉人（原审被告）：雷高；
被上诉人（原审原告）：南京美乐威电子科技有限公司。
裁判结果驳回上诉，维持原判。
原判主文：一、雷高应于一审判决生效之日，立即停止侵害南京美乐威电子科技有限公司对涉案“美乐威视频采集驱动软件[简称：MagewellDeviceDriver]V1.0”及内置于视频采集卡的固件程序的复制权、发行权的行为；
二、雷高应于一审判决生效之日起十日内赔偿南京美乐威电子科技有限公司经济损失100000元;三、雷高应于一审判决生效之日起十日内赔偿南京美乐威电子科技有限公司合理维权费用10000元；
四、驳回南京美乐威电子科技有限公司的其他诉讼请求。
涉案法条《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条；
《计算机软件保护条例》第二十八条。
法律问题著作权侵权的酌定赔偿裁判观点著作权侵权纠纷中，权利人因侵权行为造成的实际损失和侵权人的违法所得无法确定的，人民法院可以在法定赔偿额内，根据涉案作品的类型和用途、涉案产品的销售渠道和销售价格、侵权情节等因素综合确定赔偿金额。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。