广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）东一法知刑初字第45号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人王冬铭，男，1975年12月17日生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为江西省吉安市吉水县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年12月2日被羁押，于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人陈泽超，广东名道律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2015〕1537号起诉书，指控被告人王冬铭犯假冒注册商标罪，于2015年7月3日向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2015年7月24日公开开庭审理。
广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈雪茹出庭支持公诉，被告人王冬铭及其辩护人陈泽超到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人王冬铭假冒JORDAN牌篮球鞋后，将鞋子存放在位于东莞市万江区黄粘洲社区均辉大厦二楼的厂房内。
2014年12月2日15时许，侦查人员在该厂房内查获假冒JORDAN牌篮球鞋共6900双，经估价为人民币6223076元。
经鉴定，上述鞋子均为假冒耐克国际有限公司注册商标的产品。
据此，公诉机关提供了相关证据，认定被告人王冬铭的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人王冬铭辩解其没有生产假冒JORDAN牌篮球鞋，现场缴获的鞋子是从网上购买用来销售的。
被告人王冬铭的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人王冬铭的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不是假冒注册商标罪；
2、对查获的尚未销售的假冒产品不能以价格鉴定机构确定的被侵权产品在案发日的公开价格来计算，应以假冒鞋子的实际销售的平均价格计算，因此起诉书指控的案涉产品估价人民币6223076元持有异议；
3、被查获的假冒鞋子没有流入市场，没有给被害单位造成损失，且被告人供述被告人购买假冒鞋子共花费了3万元左右，请求对被告人从轻或减轻处罚；
4、被告人王冬铭是初犯、偶犯，且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有明显的悔罪表现，应依法从轻处罚；
5、被告人王冬铭的违法所得只有几千元，非法获利不多。
经审理查明，被告人王冬铭为销售假冒“”篮球鞋，将假冒“”篮球鞋存放在位于东莞市万江区黄粘洲社区均辉大厦二楼的厂房内。
2014年12月2日15时许，侦查人员在该厂房内查获假冒“”篮球鞋共6900双，经核定价值人民币6223076元。
经鉴定，上述鞋子均为假冒耐克国际有限公司注册商标的产品。
案涉第643806号“”注册商标的注册人为耐克国际有限公司，核定使用商品为第25类，即“鞋、衣服、帽”，核准续展注册有效期自2013年5月28日至2023年5月27日。
经比对，被查获物品上的商标与案涉第643806号“”商标相同，且被查获的物品与案涉注册商标核定使用的商品属同一种商品。
在本案案发时，上述案涉注册商标在注册有效期内。
上述事实，被告人王冬铭在开庭过程中基本无异议，且有经当庭质证的现场勘验检查笔录、现场照片及现场图，到案经过，证人罗某的证言，厂房租赁合同，搜查证、搜查笔录，扣押决定书，授权书，商标注册证，核准续展注册证明，证明，常住人口基本信息，东莞市涉案财产价格核定表，被告人王冬铭的供述和辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于本案的定性问题，在被告人王冬铭处仅缴获到6900双假冒“”篮球鞋，并没有缴获到制作篮球鞋的原材料及机器，也没有证人证实被告人王冬铭具有假冒篮球鞋的行为。
虽然在现场缴获到四本笔记本、请款表、账目明细表、出货明细表、送货单等材料，被告人王冬铭供述上述材料是从厚街一个倒闭工厂收购过来的，且上述材料所记载的信息不清晰、不完整，不能确定其记载的具体内容，请款表、出货明细等材料上均无盖章及当事人签名，部分送货单显示的是“东莞市厚街联强鞋材经营部”，签名也非被告人王冬铭的签名，部分送货单显示“鑫盛中底厂送货单”、“地址：东莞市道滘镇大罗沙工业区”，与被告人王冬铭的经营地址不同，综上，对现场扣押的四本笔记本、请款表、账目明细表、出货明细表、送货单等材料，本院不予采纳。
在被告人王冬铭处查获了一份合作投资档案，该合作投资档案显示被告人王冬铭与胡某共同合作投资生产乔3代运动鞋，被告人王冬铭辩解该合作没有具体实施，只是进行商谈，且现没有证据证明该合作投资已经具体实施，因此对该证据本院不予采纳。
综上，本院认为，现没有证据证明被告人王冬铭有假冒注册商标的行为，因此被告人王冬铭符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件，应以销售假冒注册商标的商品罪对被告人王冬铭定罪处罚。
对被告人王冬铭辩解其没有生产假冒JORDAN牌篮球鞋的辩解意见，及辩护人提出被告人王冬铭的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，本院予以采纳。
被告人及其辩护人均没有证据证明被告人所销售的假冒“”篮球鞋的销售价格及标价。
东莞市物价局价格认证中心出具的东莞市涉案财产价格核定表是根据正品市场零售中等价格进行核定的，起诉书根据核定表核定的价格认定被告人王冬铭销售的假冒“”篮球鞋的价格，符合法律规定，对辩护人提出的对起诉书指控的案涉产品估价人民币6223076元持有异议和被告人购买假冒篮球鞋共花费了3万元左右的辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出被告人违法所得只有几千元，非法获利不多等辩护意见，没有证据予以证明，本院不予采纳。
辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人王冬铭无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人王冬铭的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。
被告人王冬铭犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人王冬铭认罪态度好，可以从轻处罚。
视被告人王冬铭的认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第八条的规定，判决如下：一、被告人王冬铭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币250000元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2018年9月1日止；
罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。
）二、暂扣于东莞市公安局万江分局的假冒JORDAN牌篮球鞋一批，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱丽斯代理审判员 石贞贞代理审判员 张 竹二〇一五年九月二日书 记 员 曾艳媚附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。