江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）宁知民终字第108号上诉人（一审原告）泗洪风情网络科技有限公司，住所地在江苏省宿迁市泗洪县衡山北路西侧与牡丹江路南侧交汇处。

法定代表人高红娟，该公司总经理。

委托代理人夏晓飞，江苏益邦律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）顾兵（系江苏省南京市江宁区一指馋食品销售中心经营者），男，汉族，1981年10月20日生。

上诉人泗洪风情网络科技有限公司（以下简称泗洪网络公司）因与被上诉人顾兵侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2014）宁铁知民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。

上诉人泗洪网络公司的委托代理人夏晓飞，被上诉人顾兵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泗洪网络公司一审诉称，佛山市泰扬恒升贸易有限公司（以下简称佛山泰扬恒升公司）系第3287057号“榴的华”文字商标的权利人，其于2014年2月25日授权原告以自己名义在中国地区进行维权，对侵犯佛山泰扬恒升公司所享有的“榴的华”牌榴莲干知识产权进行追究法律责任。

2014年11月2日，原告发现被告顾兵存在销售仿冒、假冒的“榴的华”牌榴莲干的行为，并以公证方式购买方式在被告的经营场所购得假冒“榴的华”牌榴莲干一袋。

被告的行为已损害了权利人的合法���益，致使公司声誉受损，造成了经济损失。

原告为维护权利人的合法权益特诉至法院，请求判令被告：1、立即停止销售假冒、仿冒侵权产品；

2、支付合理支出3084.5元（当庭变更为4584.5元），法定赔偿金20000元；

3、承担本案的诉讼费用。

顾兵一审辩称，1、购买过程的公证程序不合法，因为公证人员并未对购买过程全程监督，存在严重程序瑕疵；

2、被告没有销售过“榴的华”牌榴莲干，不存在停止销售的行为。

“榴的华”并不知名，被告即使销售过，主观上也没有故意，数量也是很少的，销售记录可以查证；

3、原告要求的赔偿数额过高，被告难以接受。

综上，请求驳回原告诉请。

一审法院经审理查明：2003年8月28日，佛山泰扬恒升公司系第3287057号“榴的华”注册商标的权利人，商标核定使用商品为第29类：脱水水果、水果干、蜜饯等��商标有效期至2023年8月27日。

2014年2月25日，佛山泰扬恒升公司与原告泗洪网络公司签订《授权书》一份，授权泗洪网络公司可以以自己名义起诉任何侵犯佛山泰扬恒升公司知识产权的行为，授权书有效期至2015年12月31日。

2014年11月8日，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2014）宁秦证民内字第4428号公证书，该公证书载明：2014年10月27日，江苏益邦律师事务所经权利人授权，指派委托代理人邱红梅到江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。

2014年11月2日，在秦淮公证处公证员陈美和公证员助理赵志伟的监督下，邱红梅来到顾兵经营的位于江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心A区A721-1门头字样为“俏品堂”的店铺。

在公证人员的监督下，邱红梅以普通消费者的身份在该店购买了标注为“榴的华”字样的榴莲干一袋，并现金支付货款后，现场取得该店的“销售清单”一张、名片一张。

兹证明上述购物行为的全过程在公证人员的监督下进行……。

一审法院确认公证书所封存的的涉案商品系侵害权利人注册商标的侵权商品。

被告认为邱红梅购买榴莲干后存在缺失公证员监督的时间差，两名公证人员未对购买过程进行全程监督，公证程序不合法，故不认可公证封存的涉案“榴的华”牌榴莲干是其店铺所销售。

被告提供了其店铺内外的监控摄像。

位于收银台上方的camera03显示，邱红梅于2014年11月2日10时02分02秒完整出现在监控画面，其左手拎一红色袋子，右臂挎一女士包，走进柜台挑选商品。

02分13秒将一金黄色包装商品递交收银台，02分20秒开始从其女士包中掏钱包准备付款，02分35秒递钱给收银台，02分55秒完成付款并获得单据一张。

03分13秒邱红梅将所购商品装入店铺内获取的黄色塑料袋中，���取得名片一张，后邱红梅转身离开，于03分23秒消失于camera03监控画面。

根据位于店门外上方的camera06显示，邱红梅于10时01分47秒出现在监控画面，01分54秒进入店铺，后公证员与公证员助理亦出现在监控画面，两人于02分05秒先后进入店铺。

自02分24秒至02分30秒两名公证人员先后走出店铺，其后直至03分09秒两人均背对店门向店门右前方缓行数步后停留，后一人低头使用手机、另一人借机吸烟，均未全程直视店内。

03分09秒有一送货车进入监控画面，后停留在该店门口几乎遮挡住店门。

邱红梅于03分30秒拎红色手袋走出店铺，后随两公证人员离开，04分08秒三人消失于监控画面。

一审法院认为：原告泗洪网络公司经佛山泰扬恒升公司授权有权以自己的名义对侵犯第3287057号“榴的华”文字商标专用权的行为向法院提起诉讼，依法应受法律保护。

本案中，原告提供了（2014）宁秦证民内字第4428号公证书来证明涉案“榴的华”牌榴莲干是被告所售。

该份公证形式属证据保全，故公证人员应亲历亲见、全程监督并客观记录当事人购买或者索取实物的过程、保全现场的真实情况，这是公证高证明力的客观依据以及公证法的内在要求。

根据被告经营场所的监控显示，邱红梅于2014年11月2日10时02分20秒开始从其女士包中掏钱包准备付款至02分35秒递钱给收银台尚未完成付款时（02分55秒完成付款），两名公证人员于02分30秒均已走出店铺，后其视线均未直接注视店铺内的实际交易过程。

从02分30秒两名公证人员均已走出店铺至03分30秒邱红梅走出店门这段时间内，两名公证人员并未对邱红梅购买榴莲干的全过程进行实际客观地注视监督，明显与该公证书自身记载的“兹证明上述购物行为的全过程在公证人员的监督下进行……��不相符，两名公证人员均未做到亲历亲见、全程监督，故该公证程序存在明显违法。

公证书，是公证机构根据当事人申请，依照法定程序制作的反映公证活动、证明相关民事法律行为、有法律意义的事实和文书的司法证明文书。

在民事诉讼中，除有相反证据足以推翻，对于有效公证书证明的事实，当事人无需举证证明。

公证书的证明效力建立在公证书合法性的基础之上，而合法性的重要内涵是程序合法。

公证书之所以具有如此高的证明力，源于其由法定机关遵循严格程序予以制作，公证书的内容应全面、客观地反映公证活动的全部过程，确保公证事项的真实性与合法性。

若公证程序严重违法或有重大瑕疵无法完全排除公证事项虚假，那么该份公证书便不能有效证明待证内容。

故本案中，（2014）宁秦证民内字第4428号公证书不能单独证明原告所主张的被告��权的事实，仅能证明被告所经营店铺于2014年11月2日向邱红梅销售过榴莲干，至于所售榴莲干是否为涉案榴莲干，结合本案原、被告的现有证据，无法查明。

一审法院认为，依据本案的现有证据，原告提供的证据不足以证明其事实主张。

据此，依照《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决驳回原告泗洪网络公司的诉讼请求。

案件受理费415元，由原告负担。

泗洪网络公司不服一审判决，提起上诉称，一审法院未采信公证文书，对于相关事实认定错误。

故其请求撤销一审判决，改判支持全部一审诉讼请求并判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。

被上诉人顾兵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判决。

上诉人认为，一审法院对被上诉人店铺中的监控摄像中时间的描述不准确，在二审庭审中双方当事人对相关时间进行了再次确认。

本院认为，一审判决书中对时间的相关描述系对监控设备连续记录的判读误差所致，不影响对记录过程真实性的判断。

监控录像中能够确认，邱红梅于2014年11月2日10时2分02秒进入店铺时，其自带的红色袋子中装有物品，其于10时3分28秒走出店铺时，将装有涉案商品的金黄色塑料袋放入红色袋子中。

自10时2分24秒开始至3分30秒期间，两个公证人员均已离开邱红梅并在店铺外面闲荡，对该期间的付款、交付涉案商品、取得单据、邱红梅将商品放入自带红色袋中这一过程并未实时监督。

双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。

二审中上诉人提供一份佛山泰扬��升公司的《说明》作为新证据，欲证明商标权利人授权上诉人使用涉案商标。

该《说明》称：泗洪网络公司是从事网络销售企业，自2013年起为其公司网络销售榴的华榴莲干，每年销售额巨大，为公司的普通授权许可使用人；

……本公司再次明确：同意授权许可其使用榴的华商标专用权以自己名义起诉侵权商家及个人；

再次确认2014年2月25日的授权书系公司真实意思表示。

庭审中，上诉人未提供相关商标使用许可合同。

本院另查明：泗洪网络公司的经营范围为：许可经营项目包括宿迁市内第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务。

一般经营项目包括计算机软硬件研发、销售；

网络工程施工；

高新技术推广及应用；

企业形象策划；

网页制作；

设计、制作、代理、广告发布。

佛山泰扬恒升公司于2014年2月25日的《授权书》载明：兹委托泗洪网络公司作为我方的全权代表，采取一切必要措施，制止并消除任何侵犯和损害我方享有的知识产权行为，并在不同法院、官方各有关当局及其职能机关面前接洽办理各项必要事宜，代表我方对要采取的行为提供必要的帮助。

具体授权事项包括：1、向涉嫌侵权方发送警告信，接洽停止侵权、赔偿等事宜；

2、代表我公司向行政机关等投诉侵权行为；

3、向司法机关投诉、报案或以自己名义起诉侵权行为；

……6、全权代表我公司向相关网站投诉侵权行为；

7、有权再授权有关代理机构办理以上各项事宜。

（2014）宁秦证民内字第4428号公证书还记载：“兹证明上述购物行为的全过程在公证人员的监督下进行，……照片系公证人员拍摄并打印，经校对与本公证员现场看到的实际情况相符；

……封存的榴莲干一袋，系邱红梅在……俏品堂的店内购买。

”��案二审争议焦点为：1、泗洪网络公司是否能以自己的名义提起诉讼；

2、一审法院未采信公证书记载的事实是否符合法律规定。

本院认为：一、泗洪网络公司不能以自己的名义提起本案诉讼当事人的主体资格是人民法院依职权审查的内容。

民事诉讼法第一百一十九条规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

商标法第四十三条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。

商标使用许可未经备案���得对抗善意第三人。

商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，泗洪网络公司既没有提供其与佛山泰扬恒升公司的许可使用涉案注册商标的合同，也没有商标使用许可报商标局备案的证据。

泗洪网络公司的经营范围以及本案证据中均不能证明其具有实际使用涉案商标的行为。

泗洪网络公司并不生产涉案商标核定使用范围内的商品，无法满足法律对使用商标被许可人有关保证商品质量、标明被许可人的名称和商品产地的要求。

仅依佛山泰扬恒升公司的授权书和说明并不能认定泗洪网络公司系涉案商标使用的被许可人。

因此，本院认为，泗洪网络公司与本案没有直接利害关系，其作为原告提起本案诉讼不符合法律规定。

二、一审法院未采信涉案公证书的内容符合法律规定公证法规定，公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。

民诉法规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

法律赋予公证书较高证明力的前提是，公证机关严格遵循程序进行公证，公证书的内容能够全面、客观地反映公证活动的全部过程，确保公证事项的真实性与合法性。

本案中，（2014）宁秦证民内字第4428号公证书记载：“上述购物行为的全过程在公证人员的监督下进行，……照片系公证人员拍摄并打印，经校对与本公证员现场看到的实际情况相符；

……���存的榴莲干一袋，系邱红梅在……俏品堂的店内购买。

”被上诉人提供的监控录像证明，在邱红梅购买涉案商品过程中的付款、交付涉案商品、取得单据、邱红梅将商品放入自带红色袋等购物行为的关键环节，公证人员并不在现场实时监督。

本院认为，公证书的记载并不符合客观实际，其记载的内容已被相反证据推翻。

一审法院对公证书所欲证明的待证内容未予采信，符合法律规定。

综上所述，泗洪网络公司与本案没有直接利害关系，其作为原告提起本案诉讼不符合法律规定。

一审法院对主体资格的认定有错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销南京铁路运输法院（2014）宁铁知民初字第507号民事判决；

二、驳回泗洪风情网络科技有限公司的起诉。

一、二审案件受理费各415元，予以退还。

本裁定为终审裁定。