广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东中法知刑终字第14号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘太红，男，1980年11月13日出生，汉族，户籍所在地为湖南省宁远县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年9月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人曹雄，广东金粤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李剑义，男，1975年12月22日出生，汉族，户籍所在地为湖南省桂阳县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年8月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人邵庆伟，河南五色石律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘太红、李剑义犯假冒注册商标罪一案，于2015年6月30日作出（2015）东一法知刑初字第6号刑事判决。
原审被告人刘太红、李剑义不服，均提起上诉。
本案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘太红系东莞市百顺硅塑胶制品有限公司的经营者，被告人李剑义系东莞市高埗镇冼沙三坊三区163号一手袋生产工场的经营者。
2013年7月中旬，被告人刘太红为牟利，购进带有“FURLA”商标的手袋原材料及配件，后委托被告人李剑义在高埗镇冼沙三坊三区163号的手袋生产工场加工成800个成品手袋，并承诺支付李剑义每个手袋7元人民币的加工费，随后李剑义组织工人加工生产带有“FURLA”商标的手袋。
2013年7月30日，东莞市质量技术监督局对该手袋生产工场检查，在该工场内查获3款共800个印有“FURLA”商标的成品手袋（根据正品平均市场价格计算，约价值1146200元人民币）、50个半成品手袋，另有“FURLA”商标的塑料挂牌、锁具各1400套。
经鉴定，上述800个印有“FURLA”商标的成品手袋均为假冒注册商标的商品。
2014年8月19日，被告人李剑义在东莞市石龙镇西湖一路一号招商银行内被公安机关抓获归案。
2014年9月11日，被告人刘太红到公安机关投案。
被告人刘太红归案后，在接受公安机关的讯问时不承认犯罪事实，后在接受公诉机关讯问及原审法院开庭审理阶段均如实供述犯罪事实。
案涉产品的价格证明显示案涉产品与被侵权产品相似度高，属同款式不同型号。
被告人刘太红在一审庭审时提交了销售单据及网上截图资料，拟证明被告人生产产品的销售价格。
原审判决认定上述事实，有书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的……属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”。
根据该规定，结合本案案情，可认定被告人刘太红、李剑义无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
两被告人共同故意犯罪，被告人刘太红在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；
被告人李剑义在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人李剑义应减轻处罚。
被告人刘太红在公诉机关讯问及原审法院开庭审理时均如实供述，依法可对其从轻处罚。
被告人李剑义如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。
被告人刘太红的辩护人提出被告人刘太红是初犯、偶犯的辩护意见，符合原审法院查明的本案事实，原审法院依法采纳并在量刑时考虑。
被告人李剑义的辩护人提出李剑义是初犯，认罪态度好，仅加工且加工费少的辩护意见，符合原审法院查明的本案事实，原审法院依法采纳并在量刑时考虑。
综上，视被告人刘太红、李剑义的犯罪情节和悔罪表现，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人刘太红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元。
二、被告人李剑义犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元。
三、暂扣的手袋、吊牌、缝纫机、上胶机等，依法没收，由暂扣机关依法上缴国库。
上诉人刘太红提出：原判计算本案所涉非法经营数额过高，误将刘太红认定为主犯且未认定刘太红有自首情节，综上，诉请二审法院对刘太红依法改判为缓刑。
上诉人刘太红的辩护人提出：一、刘太红购进的手袋原材料及配件时本身已经带有“FURLA”商标，本案没有证据可以证明该商标系假冒的注册商标，根据“疑罪从无”的原则，应判刘太红、李剑义无罪。
二、FURLA公司出具的《鉴定报告》为非法证据。
FURLA公司作为厂家不具有法定的鉴定资质，与刘太红、李剑义存在严重矛盾，不适合担任鉴定人。
《鉴定报告》没有说明检测标准，没有解释鉴定过程，内容违法。
三、原审根据FURLA公司提供的被侵权产品在中国市场的平均市场价格来计算本案的非法经营数额是错误的。
市场上假冒产品的售价与正品价格相差甚远，本案按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额为牵强附会。
四、本案刘太红以东莞市百顺硅塑胶制品有限公司的名义从事“FURLA”商标的手袋的委托加工，如本案刘太红、李剑义构成犯罪，本案属单位犯罪。
上诉人李剑义及其辩护人提出：一、原审认定事实有误。
原审判决对涉案假冒手袋等财产价格认定过高，应当以刘太红一审庭审时提交的销售单据及网上截图资料来计算案涉货物的价格。
二、原审量刑畸重。
李剑义系初犯，归案后认罪态度好，在本案中从事辅助工作，加工费也未实际得到。
综上，请求二审法院依法对李剑义改判为缓刑。
经审理查明，2013年7月中旬，上诉人刘太红购进带有“FURLA”商标的手袋原材料及配件，委托上诉人李剑义在高埗镇冼沙三坊三区163号的手袋生产工场加工成800个成品手袋，并承诺支付李剑义每个手袋7元人民币的加工费，随后李剑义组织工人加工生产带有“FURLA”商标的手袋。
2013年7月30日，东莞市质量技术监督局对该手袋生产工场检查，在该工场内查获3款共800个印有“FURLA”商标的成品手袋（根据正品平均市场价格计算，约价值1146200元人民币）、50个半成品手袋，另有“FURLA”商标的塑料挂牌、锁具各1400套。
经鉴定，上述800个印有“FURLA”商标的成品手袋均为假冒注册商标的商品。
2014年8月19日，李剑义在东莞市石龙镇西湖一路一号招商银行内被公安机关抓获归案。
2014年9月11日，刘太红到公安机关投案。
刘太红归案后，在接受公安机关的讯问时不承认犯罪事实，后在接受公诉机关讯问及原审法院开庭审理阶段均如实供述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：到案经过，证明材料，接受证据材料清单及送货单，涉嫌犯罪案件移送书，截图资料，现场检查笔录，扣押决定书，涉案物品清单，查封决定书，登记保存决定书，通知书，鉴定委托书，代理委托书，商标注册证，鉴定报告，无委托授权证明，被侵权产品价格证明，涉案财产价格认定表及复函，租屋合同，抓获经过，证人杨某、李某、唐某的证言,证人尹某、张某、温某、潘某1的证言及辨认笔录，上诉人刘太红、李剑义的供述等证据材料。
关于上诉人刘太红、李剑义及其辩护人所提意见，查证如下：一、关于刘太红、李剑义是否构成假冒注册商标罪的问题。
刘太红的辩护人主张刘太红在购进案涉手袋原材料时该原材料已经带有“FULAR”商标，但是在卷现有证据无法证明刘太红使用“FULAR”商标已经获得注册商标所有人的许可，且案涉商标经鉴定为假冒注册商标，故刘太红的辩护人提出的上述辩护主张不能成立。
刘太红的辩护人同时提出案涉注册商标的所有权人FULAR公司出具的鉴定报告不具有合法性，于法无据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，刘太红的行为已构成假冒注册商标罪。
二、关于原审判决对涉案假冒手袋等财产价格的认定数额是否偏高的问题。
案涉侵权产品没有标价，无法查清实际销售价格，本案案涉注册商标的所有权人FULAR公司出具了被侵权产品价格证明，东莞市价格认证中心作出了东莞市涉案财产价格认定表，对案涉侵权产品作出了价格认定，原审法院根据该价格认定意见计算刘太红与李剑义的非法经营数额，并无不妥，本院予以维持。
至于刘太红提交的销售单据及网上截图资料并非刘太红与李剑义的经营行为，故不能作为认定其非法经营数额的证据。
三、关于刘太红是否为本案主犯以及是否构成自首的问题。
本院认为，刘太红购进原材料并委托李剑义加工涉案手袋，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
刘太红归案后，在接受公安机关第一次讯问时不承认犯罪事实，故依法不能认定其构成自首。
四、关于本案是否为单位犯罪问题。
刘太红成立东莞市百顺硅塑胶制品有限公司后，以实施犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案为个人犯罪。
五、关于刘太红、李剑义的量刑问题。
原审在综合考虑各上诉人的犯罪情节、犯罪数额以及悔罪表现等情节的基础上分别对其从轻处罚，现刘太红、李剑义再要求从轻，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘太红、李剑义未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
原审判决鉴于刘太红系初犯、偶犯，其在公诉机关讯问时及原审庭审时均能如实供述等情节，已对刘太红从轻处罚。
原审判决鉴于李剑义系从犯、初犯、偶犯且认罪态度好等情节，已对其减轻处罚。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上诉人及其辩护人所提辩护意见经查均不能成立，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。