广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南市民三初字第109号原告：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托代理人：顾欣，该公司法务人员。

委托代理人：钟鸿沛，广东华埠律师事务所律师。

被告：罗城仫佬族自治县茂源大酒店，经营场所广西壮族自治区河池市罗城仫佬族自治县东门镇解放路***号。

经营者：李国华。

原告宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）与被告罗城仫佬族自治县茂源大酒店（以下简称茂源大酒店）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。

原告五粮液公司的委托代理人钟鸿沛，被告茂源大酒店经营者李国华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称：第160922号“五粮液”文字商标及第1207092号“”图形商标的注册人是四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司），根据五粮液集团公司出具给原告的《授权书》，原告取得了第160922号商标的独占使用许可和第1207092号商标的普通许可，有权在我国境内使用上述商标，有权以自己的名义就任何第三方对于五粮液集团公司商标的侵权行为采取法律行为。

被告在经营过程中销售假冒“五粮液”品牌白酒，侵犯原告“五粮液”字样及“”图形注册商标权。

虽经多次沟通协商并发律师函给被告，但被告态度恶劣，至今不愿承担任何法律责任。

“五粮液”品牌从诞生至今获得了一百多件国内外顶级奖项，早在1915年“五粮液”在巴拿马荣获万国博览会金奖，1991年“五粮液”商标荣获首届中国“十大驰名商标”之一，2006年“五粮液”荣获中国首届“中华老字号”称号，无论在国内还是国际上，“五粮液”都享有极高的声誉，品牌价值700多亿元。

为保护商标权人权益，请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为；

2、被告登报公开赔礼道歉；

3、被告立即向原告赔偿经济损失20万元，其中包含律师费1万元；

4、被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称：1、普通消费者难以辨别五粮液酒的真伪，被告没有侵犯原告的商标权。

2、被告是从罗城仫佬族自治县利达林业有限责任公司（以下简称利达公司）取得了41瓶五粮液酒，但包括本案被诉产品仅出售了2瓶，另外7瓶内部消耗，其余则退回了利达公司。

因被告缺少对高档酒类的了解，直到原告起诉，被告才知道其真伪，被告也是本案的被害者。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，被告不应承担赔偿责任。

3、根据商标法第六十三条规定，原告没有提供证据证实其因被侵权所遭受的实际损失，故本案应按侵权人因侵权所获利益确定原告的经济损失。

根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、被告是否实施了侵害原告讼争商标权的行为；

2、被告提出的合法来源抗辩是否成立；

3、原告诉请判令被告停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失是否合法有据。

原告在诉讼中提供以下证据以支持其诉讼主张：证据1、四川省宜宾市合力公证处出具的（2011）宜市合证字第0309号《公证书》，证明“五粮液”牌注册商标权利人及续展情况；

证据2、从中国商标网下载打印的第160922号注册商标的《商标的详细信息》，证明第160922号商标专用权的期限；

证据3、四川省宜宾市合力公证处出具的（2011）宜市合证字第0314号《公证书》，证明“”注册商标权利人及续展情况；

证据4、四川省宜宾市合力公证处出具的（2011）宜市合证字第0318号《公证书》，证明“五粮液”牌商标获得首届中国驰名商标称号；

证据5、四川省宜宾市合力公证处出具的（2011）宜市合证字第0320号《公证书》，证明“”商标被认定为驰名商标；

证据6、睿富全球排行榜咨讯集团有限公司、北京名牌资产评估有限公司于2012年9月17日出具的《证书》，证明“五粮液”品牌价值；

证据7、四川省技术监督局发出的川技监政函（1998）293号《关于委托真伪鉴定的通知》，证明原告具有出具鉴定报告的资质；

证据8、五粮液集团公司分别于2012年1月4日和2015年1月出具的《授权书》，证明原告获得五粮液集团公司授权可以以自己名义起诉；

证据9、广东省江门市江海公证处出具的（2014）粤江江海第007777号《公证书》；

证据10、五粮液集团公司出具的川五鉴第0023393号《鉴定证明书》，证据9、10证明被告侵权的情况；

证据11、公证费、差旅费和调查费发票，证明原告为本案支出的部分合理费用。

被告对原告提供的证据质证称：对证据1－9和11无异议；

不认可证据10的合法性，认为鉴定证明书不应由原告而是应由第三方出具。

本院对原告提供的证据的认证意见是：被告对原告提供的证据10提出异议，但未能提供相反证据予以证明，本院对被告的意见不予采纳。

本院对原告提供的证据及其反映的客观事实予以确认。

被告在诉讼中为支持其诉讼主张提供以下证据：证据1、《罗城茂源大酒店发包经营合同书》，证明被告于2012年6月13日从利达公司承包茂源大酒店，并接受原酒店库存酒水；

证据2、酒店总仓盘点报告表，证明被告于2012年7月1日从利达公司茂源酒店总仓接收了25瓶52°新五粮液和6瓶52°1618五粮液；

证据3、酒店餐饮部盘点报告表，证明被告于2012年7月1日从利达公司茂源酒店总仓接收了3瓶52°1618五粮液和7瓶52°五粮液；

证据4、总仓52°五粮液进销存账，证明2012年至2014年经营酒店期间，被告从利达公司茂源酒店总仓接收了25瓶52°新五粮液未售出一瓶，最后25瓶全部退回利达公司；

证据5、总仓52°1618五粮液进销存账，证明2012年至2014年经营酒店期间，被告从利达公司茂源酒店总仓接收了6瓶52°1618五粮液，在2013年罗城县木材公司内部消耗4瓶，余下2瓶2014年退回利达公司；

证据6、餐饮部进销存账，证明2012年至2014年经营酒店期间，被告从利达公司茂源酒店餐饮部接收了3瓶52°1618五粮液，2013年全部由酒店内部消耗，接收的7瓶52°五粮液，2014年出售2瓶，其中一瓶为原告购买，余下5瓶2014年退回利达公司；

证据7、茂源大酒店退回利达公司高档酒明细表，证明被告与利达公司解除酒店承包合同前，已将原从利达酒店接收的未售完的32瓶五粮液全部退回利达公司；

证据8、《茂源大酒店发包经营合同解除协议书》，证明被告与利达公司于2015年4月23日解除了酒店承包合同；

证据9、材料上签字人员情况说明及文件，证明诉讼材料上签字人员的供职单位及职务情况。

原告对被告提供的证据质证称：对证据1的关联性有异议；

对证据2、3的证明目的有异议，不能证明被告的证明目的，相反恰恰证明被告在同批产品的被诉侵权产品数量为32瓶；

不认可证据4－6的真实性；

证据7能够证明被告退回利达公司的五粮液酒仅价值270元；

证据8、9与本案无关联。

本院对被告提供的证据的认证意见是：证据1、8、9因与被告的经营期间相关与本案具备关联，原告对证据4－6的真实性提出异议，但未能提供相反证据，故本院不采纳原告对证据1、4－6、8、9的意见。

综合本案证据，本院对被告提供的证据及其反映的客观事实予以确认。

经审理查明：四川省宜宾五粮液酒厂于1982年和1998年，经国家工商行政管理总局核准，先后注册了“五粮液”文字商标和“”图形商标，注册证号分别为第160922号和第1207092号，商标核定使用商品分别为商品分类表第33类的“酒”、“含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）”，经续展，两商标注册有效期分别为2013年3月1日至2023年2月28日，2008年9月14日至2018年9月13日。

上述商标经过多年的使用，享有较高声誉。

1991年9月，首届中国驰名商标评选活动组委会确认“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中获“中国驰名商标”称号，“”商标曾被认定为2008年度驰名商标。

2004年5月，上述两商标转让给五粮液集团公司。

五粮液集团公司于2012年1月4日和2015年1月出具《授权书》，授予本案原告独占使用第160922号“五粮液”注册商标、普通使用第1207092号“”注册商标，并可以对在中国境内侵犯上述注册商标权的行为，以自己名义提起民事诉讼的权利。

2014年11月15日，五粮液公司委托其代理人闫晓林向广东省江门市江海公证处申请保全证据公证，当日，闫晓林与公证人员赴位于广西河池市罗城县东门镇解放路115号的“茂源大酒店”，在公证人员监督下，闫晓林以普通消费者身份在该店铺以单价618元购得本案被诉侵权产品“五粮液”1瓶（标注酒精度52度，生产批号8518785、2010／10／18），并取得加盖有本案被告发票专用章、编号为00081968的《广西壮族自治区河池市地方税务局通用机打发票》1张和参考号为90052166、被告作为商户的刷卡小票，广东省江门市江海公证处对该过程进行了公证，并封存了被诉侵权产品，于本案庭审中向本院完好移交。

原告为该次公证支付公证费用2000元。

经观察，在本案被诉侵权产品52度“五粮液”白酒的外包装，内装酒瓶的瓶颈、瓶身，以及防伪标贴上，多处标有与讼争商标相同的“”图形和“五粮液”文字商标，在瓶身标贴的背面印有编号“8518785、2010／10／18”。

经五粮液集团公司鉴定，该产品的防伪功能、防伪标识与其产品不相符，系假冒该公司商标的产品。

原告认为被告的行为侵害其商标权，遂起诉成讼。

另查明，被告茂源大酒店成立于2012年7月31日，经营范围包括餐饮等。

李国华与利达公司分别于2012年6月13日签订《罗城茂源大酒店发包经营合同书》和2015年4月23日签订《茂源大酒店发包经营合同解除协议书》，期间该酒店由其经工商登记的经营者李国华实际经营，经营期内，在酒店总仓和餐饮部的盘点报告及进销存帐中，品名为52度五粮液（或名52度新五粮液）的酒的库存单价记录有三种，分别为500元、316元和270元。

还查明，原告除提起本案诉讼外，还同时提起与本案同样性质的7起案件。

至本案开庭时止，原告提交的差旅费票据面额合计536.5元。

原告在本案诉讼中向法庭陈述，被诉侵权产品是被告从利达公司接手的，不属于合法来源。

对于本案涉及利达公司的问题，法庭向当事人询问是否追加当事人，原、被告均不申请追加。

本院认为：经讼争注册商标注册人授权，原告取得讼争商标的使用权及对侵害其商标使用权的行为进行维权的权利，其经授权取得的合法权益受法律保护。

一、关于被告是否实施了侵害原告“五粮液”及“”商标权的行为的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

在判断被诉侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案被诉侵权产品系白酒，与讼争注册商标核定使用的商品为同种商品。

经比对，被诉侵权产品包装及内装酒瓶上均使用了与讼争两商标完全相同的标识。

经过商标权人鉴定，该产品并非其生产或授权生产，系假冒其讼争商标的产品。

据此，本院认定该产品系侵权产品。

依据前述法律条款的规定，被告销售侵犯讼争注册商标权的产品，其行为构成侵权。

对于被告所称普通消费者无法辨别真伪及原告自行制作鉴定报告无合法性的问题，因被告并无相反证据推翻该鉴定报告，故本院对其抗辩意见不予采纳。

二、关于被告的合法来源抗辩是否成立的问题。

被告主张本案被诉侵权产品来源于利达公司，即其销售的被诉侵权产品具备合法来源。

但被告未能充分证明其接收产品时已履行适当审查义务，原告也否认该来源的合法性，且由于双方当事人均未申请追加利达公司为本案当事人，无法查明利达公司获取本案被诉侵权产品的渠道。

故被告所提出的合法来源抗辩主张，因未能充分证明，本院不予采信。

三、关于原告要求被告停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失是否合法有据的问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

被告销售侵权产品的行为，侵害了原告享有的商标权益，原告现要求被告停止侵权、赔偿损失，依法有据，本院予以支持。

对于原告要求被告赔礼道歉的请求，由于原告未能举证证明被告的侵权行为给其造成商誉上的损害，故对于该项请求本院不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于原告未能充分证明其遭受的实际损失，也未能对侵权人的获利进行举证，而被告否认其行为构成侵权，因本案侵权行为原告所受损失和被告所获利益难以确定，故本院依法适用法定赔偿，综合考虑被告的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为12000元。

对于原告要求被告支付其因制止被告侵权行为而支付的合理费用，经本院审核原告提供的相关票据，公证费、被控侵权产品购买费、差旅费等票据的合法性、合理性以及并综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为6000元。

以上两项合计为18000元，原告请求过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条第一款、第十条、第十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告罗城仫佬族自治县茂源大酒店立即停止销售侵犯原告宜宾五粮液股份有限公司第160922号“五粮液”和第1207092号“”注册商标使用权的“五粮液”酒；

二、被告罗城仫佬族自治县茂源大酒店赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失12000元；

三、被告罗城仫佬族自治县茂源大酒店赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支6000元；

四、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由被告茂源大酒店负担2580元，原告五粮液公司负担1720元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

帐号：20-017301040003777）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　屈勇强审　判　员　　曾晓东代理审判员　　于代亮二〇一五年十月一十九日书　记　员　　肖飞龙附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条第一款商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。