陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终81号 上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区XX店，经营场所陕西省咸阳市秦都区。

经营者：聂俊华，女，汉族，xx年XX月XX日生，现住咸阳市秦都区。

被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：刘鹏，该公司董事长。

上诉人咸阳市秦都区XX店（以下简称XX店）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕04知民初33号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月24 日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

XX店的上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回柏瑞公司诉讼请求；

案件受理费由柏瑞公司负担。

事实与理由：1.XX店已于2020年8月移交，并向相关部门递交注销申请现已注销，故不具有诉讼主体资格；

2.XX店对柏瑞公司于2020年6月3日取证并未签字确认，不能证明取证中所涉地漏就是其销售的地漏，另涉案地漏是从正规店铺购买，并非非法渠道取得。

柏瑞公司未提交书面答辩意见。

柏瑞公司向一审法院起诉请求：1.XX店立即停止销售标注有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样及“”标识的地漏；

2.XX店赔偿柏瑞公司经济损失及合理维权开支共计5万元；

3.本案诉讼费由XX店承担。

一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。

2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡将该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给柏瑞公司。

2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。

2015年10月7日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第15192947号“潜水艇”商标，核定使用商品为水管龙头、管道（卫生设备部件）、冲水槽、抽水马桶、洗涤槽、太阳能热水器、地漏、浴室装置、水冲洗设备、水净化装置等，有效期至2025年10月6日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给柏瑞公司。

柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。

2020年6月3日，在公证员张秀萍、公证人员吕雯雯的监督下，申请人的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到陕西省咸阳市秦都区XX路XX居XX城XX号的“广东佛山冠军一品瓷砖”店铺，王守贞在该店铺内购买了包装盒标有“”的地漏两个，在用支付宝付款后当场取得该店出具的“聂俊华”名片一张及《收款收据》一张。

公证员对被控侵权产品进行了封存。

公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。

庭审中, 当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。

被控侵权产品为两个以红、黑色为主色调正方体纸制包装盒，盒内分别装地漏一个，两个外包装盒盖上正中间均印有“”标识，其下方标注 “subamreo”字样，两个包装盒内的黄色布包装袋上也有上述类似标识，盒内的地漏产品面板上也有“”的标识;该两个外包装盒盖上均标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样，两个产品均无生产日期、产品合格证 。

另查明，XX店于2017年5月8日申请注册，经营范围为建材销售，类型为个体工商户。

一审法院认为，柏瑞公司系第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”等系列商标的商标专用权人。

上述商标均在有效期内，故其注册商标专用权应受到法律保护。

XX店销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一种商品上，且经比对，被控侵权产品外包装盒上使用的“”、“subamreo”标识，与柏瑞公司的注册商标第6380388号“”外部轮廓基本一致，仅是在构成元素及字母的拼写上有细微差别，与柏瑞公司注册的第4711685号“Submarine潜水艇”字母拼写上有细微差别，该标识与“北京潜水艇卫浴洁具厂”、“北京潜水艇卫浴科技有限公司”在涉案产品上同时使用，容易使普通消费者产生混淆，误认为柏瑞公司生产的地漏，被控侵权产品使用标识与柏瑞公司注册商标构成实质性相似，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯商标专用权。

XX店销售该侵犯柏瑞公司注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。

关于XX店是否实施了不正当竞争行为的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“ 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”涉案被控侵权产品构成商标侵权，XX店的销售行为已经商标法进行评价，且XX店也未在除商品本身以外的其他地方使用柏瑞公司的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。

柏瑞公司该项主张，于法无据不予支持。

XX店侵犯了柏瑞公司注册商标专用权，应按承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

XX店辩称其营业执照已经注销，没有提供证据证明，且国家企业信用信息公示系统显示被告仍处于开业状态，故XX店关于注销的辩称不能成立。

因XX店提供被控侵权产品的合法来源不能依法确认，且被控侵权产品标识的生产厂家系虚构、无产品质量检验合格证明、无生产日期，属“三无”产品，不符合产品质量要求，XX店在进货时没有尽到审查注意的义务，故关于涉案产品有合法来源的抗辩不能成立，不予采信。

因此，XX店仍应承担赔偿责任。

至于赔偿数额，商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，柏瑞公司因XX店侵权行为所受实际损失及XX店侵权获利均无法确定，因此，综合考虑涉案商标的知名度、XX店侵权行为性质、规模和持续时间等因素，酌情确定XX店赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理费用9000元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、XX店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标专用权的商品；

二、XX店于本判决生效之日起赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计9000元；

三、驳回柏瑞公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由柏瑞公司负担840元，由XX店负担210元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，XX店未提交证据证明注销的事实，一审法院认定其具备诉讼主体资格正确，故XX店该项上诉理由本院不予采信。

2020年7月2日山东省济南市XX城公证处作出（2020）XX城XX号公证书，记载涉案证据保全相关情况，对涉案商品进行封存，并于庭审中拆封，XX店无证据证明保全过程中存在替换保全标的物情形，对其该上诉理由本院不予采信。

XX店作为市场经营主体，应当对其销售产品的质量、来源负有审慎的注意义务，然其所售涉案产品属于“三无”产品，难谓尽到合理的注意义务，主观上存在过错，一审法院对其合法来源抗辩未予采信并无不当，并在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与侵权行为人因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、规模和持续时间等因素，酌情确定由XX店赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理费用9000元，在自由裁量权范围内，并无不妥。

综上，XX店的上诉请求依法不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由咸阳市秦都区XX店负担。

本判决为终审判决。