江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡知民初字第00185号原告吴向东。

委托代理人戴建慧，江苏庆源律师事务所律师。

被告锡山区东北塘周府记驴肉馆，住所地无锡市东北塘锡港路**号。

经营者周克明。

原告吴向东与被告锡山区东北塘周府记驴肉馆（以下简称周府记）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理。

原告吴向东及委托代理人戴建慧，被告周府记经营者周克明到庭参加诉讼。

本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告吴向东诉称：其于2014年1月13日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“”商标，商标局于2015年4月21日签发第13897033号商标注册证。

2015年5月，其发现周府记未经其授权，私自使用其第13897033号注册商标对外经营，损害其利益并造成严重影响。

故提起诉讼，请求判令周府记：一、立即停止侵害第13897033号注册商标专用权的行为；

二、赔偿吴向东经济损失及因制止侵权行为支出的合理费用等共计20万元；

三、登报向吴向东道歉并消除影响；

四、承担本案诉讼费用。

被告周府记辩称：1、对吴向东提交的证据没有异议；

2、其使用被控侵权标识在涉案商标核准签发之前，从网络复制而来；

3、被控侵权标识与吴向东持有的商标有两处明显不同，不会造成消费者的混淆；

4、其于2015年4月20日加盟济南吴老大牛骨头餐饮管理咨询有限公司（以下简称济南吴老大牛骨头），经营时间不长，状况不好，不同意吴向东要求赔偿20万元损失的请求；

5、诉讼中其已自行拆除了被控侵权标识。

为证明其诉讼请求，吴向东向本院提交如下证据材料：1、第13897033号商标注册证，证明被控侵权标识与涉案商标图形近似；

2、（2015）锡梁证民内字第5555号公证书，证明周府记侵犯吴向东涉案商标权的事实；

3、公证费发票一张，证明其因调查取证支出公证费1000元；

4、委托合同、付款凭证及律师费发票，证明其因维权而支付律师费1万元；

5、商标申请事项公示截图，证明涉案商标申请日为2014年1月13日。

周府记对吴向东提交的证据材料1-5均无异议。

为支持其答辩意见，周府记向本院提交如下证据材料：1、照片一张及门头安装时间证明一份，用于证明其于2015年4月18日悬挂吴老大牛骨头门头，开始使用被控侵权标识；

2、税务机关打印开具发票证明，用于证明其经营状况不好；

3、店面租赁合同，用于证明其经营状况不好；

4、吴老大牛骨头授权书暨加盟合同书，用于证明其加盟了济南吴老大牛骨头。

吴向东对周府记提交的证据材料1中照片的真实性无异议，对关联性有异议，认为无法实现证明目的；

对证据材料1中的安装证明有异议，因为是打印件，证人未签名且未到庭。

对证据材料2的真实性无异议，关联性有异议，无法实现证明目的。

对证据材料3的真实性有异议。

对证据材料4的真实性不予评价，认为该证据所反映的内容与其没有关联。

综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：吴向东提交的证据材料1-5真实性、合法性、关联性均予以确认。

周府记提交的证据材料1中照片的真实性予以确认，关联性不予确认，安装证明的真实性、关联性不予确认；

证据材料2真实性、关联性、合法性予以确认；

证据材料3真实性不予确认；

证据材料4真实性、关联性予以确认。

上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。

经审理查明，双方当事人对下列事实没有异议：2014年1月13日，吴向东向商标局申请注册第13897033号“”商标，并于2015年4月21日核准注册，核定使用商品为第43类住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧服务等，注册有效期至2025年4月20日。

2015年6月25日，吴向东向江苏省无锡市梁溪公证处（以下简称梁溪公证处）申请保全证据公证。

2015年6月25日上午，该公证处公证员吴皎和公证员助理郑诚现场监督吴向东在无锡市锡港路256号附近，使用数码相机对悬挂有被控侵权标识门头的店铺拍摄二十四张照片，并共同至无锡市新影图文制作有限公司冲洗出照片。

此后将所拍摄数码照片刻录光盘封存于梁溪公证处。

上述过程由（2015）锡梁证民内字第5555号公证书予以记载。

公证书所附照片载明周府记门头上有“”标识。

吴向东为此支付公证费1000元。

2015年8月10日，吴向东与江苏庆源律师事务所（以下简称庆源所）签订委托代理合同一份，委托庆源所担任本案诉讼代理人，代理费1万元。

另查明，2013年8月19日，吴向东注册登记滨湖区吴老大火锅店，为便于对外签订加盟合同，其于2014年2月10日设立无锡市博文餐饮管理有限公司（以下简称博文公司）。

2010年6月21日，周府记注册登记，经营者周克明，类型为个体工商户，经营范围为中餐制售。

2015年4月20日，周克明与济南吴老大牛骨头签订加盟合同书。

对于门头样式及商标的选择，周克明陈述其是从网上下载并委托装饰公司制作，门头悬挂时间为2015年4月18日。

双方当事人对下列事实存有争议：一、涉案侵权标识“”是否与涉案注册商标“”构成近似。

吴向东诉称，被控侵权标识与涉案注册商标构成近似。

周府记辩称，被控侵权标识与涉案注册商标存在如下不同：1、涉案商标图形底部有“WULAODA”字样，而被控侵权标识没有；

2、被控侵权标识的图形以下有“全国连锁”字样，而涉案商标没有；

3、被控侵权标识的图形右上方有“?”，而涉案商标没有。

因此，被控侵权标识与吴向东的涉案注册商标不构成近似。

本院认为，对被控侵权标识，除上述周府记抗辩的不同之处以外，与涉案商标图形的排列方式及顺序均相同，两者在视觉上较为相近。

且被控侵权标识上的“全国连锁”字样是描述服务的地域覆盖范围，不具有显著性；

被控侵权标识右上角“?”是商标注册标记，而非商标组成部分，不应作为比对内容。

故被控侵权标识与涉案商标构成近似，容易导致相关公众的误认或混淆。

二、吴向东要求赔偿损失20万元的诉请是否应予支持。

吴向东诉请按照法定赔偿标准酌情确定损失及合理费用为20万元，参考如下因素：1、吴向东为制止侵权实际支出的合理费用；

2、博文公司的加盟费3.8万元；

3、博文公司授权许可使用涉案注册商标的加盟店铺数量达32家；

4、商标许可种类涉及餐饮服务行业。

为此吴向东除提供证据材料3、4外，还提供如下参考材料：博文公司与32家加盟店的加盟合同书及店铺门头照片、中国农业银行银行卡交易明细清单。

周府记辩称对吴向东提供的证据及参考材料均没有异议，但认为其用于经营“吴老大牛骨头”火锅的店铺面积仅为100多平方米，而吴向东要求赔偿20万元太多，其只认可将经营盈利赔给吴向东。

本院认为，吴向东提供的参考材料，周府记没有异议，本院予以采信。

吴向东主张赔偿的参考因素均属于法律规定赔偿数额的考虑范围，但根据合同约定，吴向东的加盟费不仅包含商标使用，还涉及技术服务等其它内容，因此实际商标许可费应低于该数额。

本院综合考虑涉案商标知名度，侵权行为的性质、期间和后果，博文公司授权加盟商使用涉案商标的期限、范围和加盟费价格，周府记的经营规模以及吴向东为制止涉案侵权行为支出的公证费、律师费等合理费用酌情确定赔偿数额为4万元。

吴向东要求赔偿20万元损失的请求，因其未提供充分损失依据，本院根据周府记侵权行为的情节对该请求予以部分支持。

周府记的营业额证明虽能反映营业状况，但不能证明其主张的盈利状况，故周府记辩称只赔偿经营盈利的主张缺乏证据，本院不予采纳。

综上，本院认为，吴向东是第13897033号注册商标权利人，应享有商标权利，该涉案商标专用权应受法律保护。

周府记抗辩被控侵权标识是其从网络上下载后请装饰公司制作成门头，并先于涉案商标核准注册日使用，以此主张其享有合法来源和在先使用。

因周府记不是被控侵权标识的权利人，亦未取得商标权利人的授权，故被控侵权标识来源于网络不属于法律规定的合法来源。

从其提供的使用时间看，其使用被控侵权标识亦晚于涉案商标申请日，其使用行为不属于法律规定的“在先使用”情形，故周府记的主张不能对抗涉案注册商标专用权。

周府记未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与涉案商标近似的标识，容易导致混淆，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

因吴向东并未提供证据证明涉案侵权行为对其商誉造成损害的事实，其请求周府记登报道歉并消除影响，本院不予支持。

周府记辩称其已拆除被控侵权标识，但未提供相关证据，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、锡山区东北塘周府记驴肉馆立即停止侵害涉案第13897033号注册商标专用权的行为，去除门头上的被控侵权标识；

二、锡山区东北塘周府记驴肉馆于本判决生效之日起十日内赔偿吴向东经济损失及合理费用共计4万元；

三、驳回吴向东的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由吴向东负担1700元，锡山区东北塘周府记驴肉馆负担2600元（锡山区东北塘周府记驴肉馆应负担的部分已由吴向东预交，锡山区东北塘周府记驴肉馆于本判决生效之日起十日内将其应负担的部分支付给吴向东）。

如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。

根据《诉讼费交纳办法》预交上诉案件受理费（收款人：江苏省高级人民法院；

开户行：南京市农行山西路支行，帐号：10×××75），上诉于江苏省高级人民法院。

审　判　长　　顾铮铮代理审判员　　酆　芳代理审判员　　单甜甜二〇一五年十一月二日书　记　员　　宋婉龄附：第13897033号注册商标被控侵权标识：周府记在门头上使用被控侵权标识的情况：本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。