江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00229号上诉人（原审被告）扬州三江塑化制品有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区杭集镇曙光路。

法定代表人韩善民，该公司总经理。

委托代理人孙宝余，该公司经理。

委托代理人黄志平，江苏普信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）明辉实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖镇白泥坑明辉工业城。

法定代表人程志辉，该公司董事长。

委托代理人易湘磊，广东国欣律师事务所律师。

委托代理人蓝翔，广东国欣律师事务所律师。

上诉人扬州三江塑化制品有限公司（以下简称三江公司）因与被上诉人明辉实业（深圳）有限公司（以下简称明辉公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬知民初字第00029号号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭，于同年11月4日对本案进行了公开开庭审理。

三江公司的委托代理人孙宝余、黄志平，明辉公司的委托代理人易湘磊、蓝翔到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

明辉公司一审诉称，其是香港著名上市集团明辉集团的关联公司，是国际领先的酒店用品及配件、航空用品、旅游用品以及身体护理产品综合供应商。

明辉公司投资创办专业护理品牌“”，并于2009年初以另一关联公司明辉实业国际有限公司的名义申请注册商标，2011年5月获准注册，商标号为7635207。

后明辉公司与明辉实业国际有限公司签订《商标使用许可合同》，独占使用第7635207号商标。

该商标经明辉公司竭力维护，在洗护商品市场上有非常高的知名度。

三江公司未经其或商标权人的许可擅自生产、销售标有明辉公司独占使用的“”商标的酒店用洗漱用品，且上述商品的外包装与明辉公司商品的外包装一致，试图在市场上混淆消费者视线，其侵权故意明显。

三江公司的侵权行为，给其造成极大的经济损失，特诉至法院，请求判令：1、三江公司停止侵犯第7635207号“”注册商标权的行为并销毁带有涉案商标的包括但不限于产品、宣传资料、网页图片及产品外包装；

2、三江公司赔偿明辉公司经济损失人民币300万元以及为制止侵权行为产生的合理费用人民币8万元；

3、本案诉讼费用由三江公司负担。

三江公司一审答辩称，三江公司从未侵犯明辉公司商标权，其只生产洗浴用品原液，不具有产品包装能力，也没有向南京中心大酒店提供过该类产品，涉案产品是他人冒用三江公司企业名称等信息所为。

请求法院驳回明辉公司的诉讼请求。

一审法院查明：案外人明辉实业国际有限公司系第7653207号“”注册商标的商标权人，核定使用商品类别第3类，包括洗发剂、洗发液、化妆品、洗澡用化妆品、护肤用化妆剂等，注册有效期限从2011年5月7日至2021年5月6日。

2011年9月、2014年9月，明辉实业国际有限公司与明辉公司分别签订了商标使用许可合同，并经国家商标局备案，明辉实业国际有限公司将第7653207号和第7635216号商标独占许可明辉公司使用，许可使用期从2011年10月1日至2020年9月30日，2011年9月约定的许可使用费为每年30万元，2014年9月约定的许可使用费为每年36万元。

原告在《中国酒店采购报》等媒体上对其商品进行了广告宣传，“”商标在酒店用品行业具有一定的知名度。

三江公司成立于1999年1月27日，注册资本168万元，经营范围包括发液、浴液、洗涤用品、护肤用品、皂片、香皂、酒店用品、包装用品等。

2014年12月4日，经明辉公司申请，南京公证处公证人员冯健、魏修婕与明辉公司代理人黄某来到位于南京市中山路75号的中心大酒店进行证据保全公证，经现场登记后，公证人员与黄某进入935号客房，公证员使用手机对客房内摆放的洗漱用品进行拍照。

拍照结束后，黄某要求酒店加送两套洗漱用品及两个手拎袋，交由公证员保管。

返回公证处601室后，公证员使用手机对上述两套洗漱用品及两个手拎袋进行拍照后封存。

南京市南京公证处于2014年12月10日出具（2014）宁南证经内至第11210号公证书。

经当庭拆封，封存实物包括洗发水、护发素、润肤露、沐浴露各一个，每件产品底部均标注厂名：扬州三江塑化制品有限公司，生产日期为2014年，洗发水、润肤露、沐浴液侧面均使用了“”标识，护发素侧面使用了“”标识。

明辉公司为本案维权支付了律师费8万元、公证费3040元以及差旅费。

一审法院认为：涉案第7653207号“”商标经国家商标局核准注册，仍在商标注册有效期内，其商标专用权依法受法律保护。

明辉公司与商标权人明辉实业国际有限公司签订了商标使用许可合同，被独占许可人明辉公司有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。

三江公司未经许可，在相同商品上使用与“”商标相同或近似的标志，构成商标侵权行为。

被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品属于相同商品，其中，洗发水、润肤露、沐浴液使用了与“”商标相同的标识，护发素使用的标识与涉案商标相比仅是少了左侧竖写的小字“EVERY”，两个标识仅存在细微差别，足以导致相关公众混淆。

三江公司虽然辩称被诉侵权商品并非其生产，但被诉侵权商品标注了三江公司的厂名厂址，明辉公司对于三江公司商标侵权的基本事实尽到了举证证明责任，三江公司未能提供证据予以反驳，因此，三江公司关于其未生产销售涉案侵权商品的辩称不予采纳。

三江公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。

三江公司应立即停止生产、销售侵害第7653207号“”商标权的商品的行为。

关于赔偿数额，由于本案中三江公司因侵权获利和明辉公司被侵权遭受的损失均无法确定，而明辉实业国际有限公司与明辉公司的商标许可使用合同系两个商标的独占许可，其许可的方式、地区范围以及商标种类对本案不具参照性。

明辉公司请求法定赔偿，一审法院综合涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、情节以及明辉公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定三江公司赔偿明辉公司经济损失及合理费用共计30万元。

关于明辉公司主张三江公司销毁库存产品、宣传资料、网页图片及产品外包装，因其并未提供证据予以证明，且判令三江公司停止侵权足以维护明辉公司合法权益，故对明辉公司该主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、三江公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯涉案第7635207号“”商标权商品的行为；

二、三江公司自判决生效之日起十日内赔偿明辉公司经济损失30万元（含合理开支）；

三、驳回明辉公司其他诉讼请求。

如三江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31440元，由明辉公司负担14140元，三江公司负担17300元。

三江公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决遗漏必要共同诉讼人。

三江公司未与南京中心大酒店产生过直接业务联系，未向南京中心大酒店直接提供产品。

南京中心大酒店作为被诉侵权产品的使用者，应当作为本案的被告，以便查清事实。

2、一审判决三江公司赔偿30万元依据不足。

本案中无权利人的实际损失及侵权人的获利证据，也没有确定侵权人的侵权时间、侵权范围等相应事项，一审法院的自由裁量过于随意。

法院应当调取南京中心大酒店的收货情况证据，以确定侵权时间及侵权违法所得。

综上，请求依法改判，撤销一审判决第二项内容。

明辉公司当庭答辩称，1、一审判决没有遗漏必要共同诉讼人，根据公证保全产品的标签标识，可以认定被诉侵权产品系三江公司生产，三江公司是侵权产品的生产者和销售者。

2、涉案商标具有较高的知名度，品牌的价值较高，一审判决30万赔偿不足以弥补权利人的损失。

综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。

本案二审争议焦点为：1、一审判决是否遗漏必要共同诉讼人；

2、一审判决确定的赔偿额是否适当。

三江公司二审提交了下列证据：1、送货单两张，证明三江公司所涉及的被诉侵权产品数量。

2、证人韩某的证人证言，主要证明三江公司与南京中心大酒店之间无业务关系，其仅与证人存在一次业务关系，而南京中心大酒店的供货方与韩某有业务关系。

明辉公司对上述证据的质证意见：送货单及证人证言均不属于二审新证据，送货单不能和被诉侵权产品一一对应，不能达到证明目的；

证人未提交其与三江公司之间的合同、发票等对其证言内容予以佐证。

本院对三江公司提交的证据及证人证言的真实性予以确认，对其关联性、证明力将在裁判理由部分予以评述。

一审法院查明的事实，均有充分的证据证实，本院予以确认。

本院另查明：1、三江公司二审中陈述，三江公司直接生产洗发水，包装是韩某提供，我们贴上的，我们不清楚是明辉公司的。

三江公司认可其仅于2014年9月7日生产了被诉侵权产品2000瓶，10日发货给南京韩霞，据其了解，南京中心大酒店是由韩霞供货的。

2、公证保全的被诉侵权产品中，两瓶沐浴液标注的生产日期为2014年10月1日，其他产品标注的生产日期为2014年8月1日。

3、证人韩某出庭作证的主要内容为：2014年年底，我委托三江公司加工了一批样品，2000瓶左右，标识是我委托印刷厂印刷后，委托工人贴的，整个包装做好后到三江公司灌装。

我在这个行业做了几年，知道有明辉公司。

本院认为：一、本案未遗漏必要共同诉讼人本案中，明辉公司主张三江公司系被诉侵权产品的生产者，并据此提起侵犯注册商标专用权之诉，而南京中心大酒店系被诉侵权商品的销售者，根据法律规定，侵犯商标权纠纷中，被诉侵权产品的生产者、销售者并非必要的共同诉讼人，权利人具有选择权，即可以将生产者、销售者作为共同被告提起诉讼，也可以选择其中一个作为被告提起诉讼。

故南京中心大酒店不是本案的必要共同诉讼人，一审法院没有追加其参与本案诉讼并无不当。

二、被诉侵权商品系三江公司生产，其应承担相应民事责任首先，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。

被诉侵权的洗发水、护发素、沐浴液及润肤露上标注有三江公司的公司名称、厂址、生产许可证及卫生许可证号，因此在无相反证据推翻的情况下，可以认定三江公司是被诉侵权产品的生产者。

其次，三江公司二审中承认洗发水系其生产，但认为包装是韩某提供，由其灌装并发货。

可见，三江公司对他人在被诉侵权产品上使用其公司名称、厂址及生产许可证号等是明知的，三江公司的行为系许可他人在被诉侵权产品上使用其厂名、厂址及生产许可证及卫生许可证号，其应作为被诉侵权商品的生产者对外承担相应的法律责任。

最后，三江公司作为一个专业生产日化产品的企业，对明辉公司的品牌在业内影响力是明知的。

在韩某委托其加工生产明辉公司品牌产品时，其负有审慎审查该品牌授权手续的义务，而本案中三江公司未尽到应有的审慎审查义务，具有过错。

因此，一审判决认定被诉侵权产品系三江公司生产并判令其承担相应的民事责任正确。

三、一审判决确定的赔偿额适当根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，明辉公司未提供证据证明其所受到的实际损失或三江公司因侵权所获得的利益，请求法院在法定赔偿范围内酌定。

三江公司主张被诉侵权产品仅生产一批，应按照实际的数量计算赔偿额，但是，三江公司认可的被诉侵权产品生产时间是2014年9月7日，发货时间为9月10日，而公证保全的产品上标注的生产日期为2014年8月1日和10月1日，发货时间和生产日期之间无法对应，存在明显矛盾，三江公司无法对此作出合理解释，故对三江公司要求按照其提供的发货单上的数量计算赔偿额的主张，本院不予支持。

根据明辉公司提交的证据，其对涉案商标做了大量推广、宣传，标注涉案商标的商品主要在高档星级酒店使用，结合证人韩某知道行业内有明辉公司的陈述等，能印证涉案商标具有较高的知名度。

同时，明辉公司为维权支付了律师费及公证费83040元。

故一审法院考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、情节以及明辉公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿额为30万元适当。

综上，三江公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币5800元，由三江公司负担。

本判决为终审判决。