江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民三终字第25号上诉人（一审被告）：崇仁宾馆有限公司，住所地江西省抚州市崇仁县道南路78号。

法定代表人：吴健飞，该公司董事长。

委托代理人：徐高田，黄州桥律师事务所律师。

委托代理人：杨筱云，黄州桥律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号，组织机构代码70906103-8。

法定代表人：刘中国，该公司董事长。

委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。

委托代理人：肖罡，广东通盈律师事务所实习律师。

宜宾五粮液股份有限公司（下称五粮液公司）诉崇仁宾馆有限公司（下称崇仁宾馆）侵害商标权纠纷一案，崇仁宾馆不服江西省抚州市中级人民法院（2014）抚民三初字第38号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。

崇仁宾馆的委托代理人杨筱云到庭参加诉讼，五粮液公司经本院传票传唤，提交书面答辩状后未参加开庭审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明，2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司（下称五粮液集团公司）经国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准为第160922号“”、第1207092号商标注册人，续展注册有效期分别自2013年3月1日至2023年2月28日、2008年9月14日至2018年9月13日，核准使用在第33类酒等商品。

1991年9月19日，“五粮液及图形”“五粮液”商标被认定为中国驰名商标；

2008年3月5日，“”商标被认定为驰名商标。

2012年10月23日，五粮液集团公司授权宜宾五粮液股份有限公司（下称五粮液公司）独占使用第160922号“”注册商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标，许可期限均自2006年1月1日至2014年12月31日。

五粮液集团公司同时授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为可以自己名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。

五粮液公司在中国境内提起民事诉讼的，五粮液集团公司不再起诉。

2014年3月17日，五粮液公司委托深圳市万事得知识产权服务有限公司济南分公司（下称万事得济南分公司）的代理人胡根月向山东省济南市长清公证处申请进行证据保全。

同日，该公证处公证人员李农、李国徽及胡根月来到江西省抚州市崇仁县道南路78号崇仁宾馆，胡根月以普通顾客身份购买了52度“五粮液”1瓶（酒瓶标签内侧标有85182614Z82009／07／26），支付780元后，取得700元酒水消费清单及崇仁宾馆的江西省地方税务局通用机打发票。

购买行为结束后，公证人员对所购买的酒进行拍照并封存交由申请人保存。

2014年4月1日，山东省济南市长清公证处对上述购买过程出具了（2014）济长清证民字第341号公证书。

五粮液集团公司于2014年3月25日出具（川五鉴NO.0017214号）《鉴定证明书》，结论：崇仁宾馆上述1瓶“五粮液”白酒，使用紫光灯射指定区域，荧光反应与我公司防伪功能不符。

综上所述，该送检样酒为假冒五粮液集团公司第160922号、第1207092号注册商标产品。

当庭拆封（2014）济长清证民字第341号公证书所封存的实物，内有一瓶52%vol、500ml的五粮液酒。

封存的五粮液酒的瓶身和外包装盒均有“”“”“五粮液”标识，瓶身印有“85182614Z82009／07／26”批号及生产日期。

经比对，被控侵权五粮液酒瓶身及外包装上使用的商标标识与五粮液公司主张权利的第1207092号、第160922号注册商标标识一致。

被控侵权五粮液酒瓶身使用的防伪标识与五粮液公司生产的五粮液酒瓶身使用的防伪标识有明显区别，假酒为偏红色防伪标识，真品防伪标识为黄色。

五粮液公司提交发票证明因维权支出公证保全费800元、消费支出780元、律师费6000元。

2014年12月1日，五粮液公司以崇仁宾馆的销售行为构成商标侵权，请求法院判令崇仁宾馆立即停止销售侵害第160922号“”及第1207092号商标专用权产品的行为，销毁所有库存假冒产品；

崇仁宾馆就其侵权行为在《江西日报》上刊登公告，消除影响；

崇仁宾馆支付赔偿金及维权合理支出共计人民币12万元并承担诉讼费用。

一审法院审理认为：关于崇仁宾馆是否侵犯五粮液公司注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十二条第一项、第二项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯商标专用权的行为。

五粮液公司已提供山东省济南市长清公证处（2014）济长清证民字第341号公证书等证据证明涉案产品为崇仁宾馆所销售。

涉案产品与五粮液公司享有的第160922号“”注册商标、第1207092号“”注册商标属于同一类别，经比对，可见该商品的瓶身和外包装盒上所使用的第160922号“”注册商标、第1207092号“”注册商标相同。

五粮液集团公司作为涉案商标的注册人，对市场上销售的标有涉案商品的商品是否由其或其授权厂商生产具备辨别认定的能力，可以对相关商品及商标进行鉴别，因此，根据五粮液集团公司出具的《鉴定证明书》可认定崇仁宾馆销售的涉案商品属于侵犯涉案注册商标专用权的商品。

崇仁宾馆未经许可，销售侵犯注册商标专用权的涉案产品，其行为已侵害五粮液公司注册商标专用权。

关于崇仁宾馆的侵权责任。

1、关于赔偿数额的问题。

一审法院认为，五粮液公司未提供证据证明其所受损失或崇仁宾馆侵权获利，综合考虑被控侵权产品为假冒酒，存在危害人体健康的风险，涉案商标为驰名商标，被控侵权产品的类型、价格、崇仁宾馆的侵权情节、过错程度、经营方式以及五粮液公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定崇仁宾馆赔偿五粮液公司损失及合理费用共计人民币3万元。

2、关于登报消除影响的问题。

五粮液公司的商标权受到侵害，主要体现在财产权益受损，该财产权益的损害通过经济赔偿即可救济，五粮液公司未提供证据证明崇仁宾馆损害其商誉，故对五粮液公司该项请求不予支持。

3、关于销毁库存假冒产品的问题。

五粮液公司未提供证据证明崇仁宾馆是否库存侵权商品，且崇仁宾馆主张仅是代卖涉案1瓶酒，已经销售完毕，故对五粮液公司该项请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十二条第一项、第二项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、崇仁宾馆有限公司立即停止销售侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的商品；

二、崇仁宾馆有限公司在判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出3万元；

三、驳回宜宾五粮液股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

一审案件受理费2700元，由宜宾五粮液股份有限公司负担2150元，崇仁宾馆有限公司负担550元。

崇仁宾馆不服，向本院提起上诉称：崇仁宾馆卖给证据保全人员的涉案五粮液酒系以前客户就餐时遗忘在包厢里的。

五粮液公司向一审法院提供的点菜单、崇仁宾馆有限公司的发票、（2014）济长清证民字第341号公证书不能证明崇仁宾馆具有侵犯五粮液公司商标权的行为。

（2014）济长清证民字第341号公证书的证据保全申请人是万事得济南分公司，其与本案不具有利害关系。

根据五粮液公司向一审法庭提交的证据，不能证明万事得济南分公司已取得授权，该公证书不合法并与本案无关联，不能作为有效证据使用。

五粮液集团公司不是法定的鉴定机构，且与五粮液公司存在法律上的利害关系，其作出的《鉴定证明书》缺乏合法性、公正性，应当无效。

据此，请求撤销一审判决，改判驳回五粮液公司的诉讼请求。

一、二审诉讼费由五粮液公司承担。

五粮液公司书面辩称：（2014）济长清证民字第341号公证书明确记载：“胡根月购得52度五粮液白酒一瓶，付费后取得消费清单及发票号为361024L01114926《江西省地方税务局通用机打发票》各一张”。

结合点菜单、盖有崇仁宾馆的发票足以证实崇仁宾馆构成侵权，一审判决认定事实正确。

1997年10月5日，国家工商行政管理局商标局发布的《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》规定“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。

商标注册人出具的《鉴定证明书》合法有效，足以证实涉案酒为假冒产品。

五粮液公司投入非常巨大，打假的目的是规范引导合法经营，不可能获取任何利润。

崇仁宾馆的上诉没有任何事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。

根据当事人的诉辩，本案的争议焦点为：崇仁宾馆是否侵害五粮液公司第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权？

崇仁宾馆应否立即停止销售侵害第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权商品，应否赔偿五粮液公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支3万元。

关于崇仁宾馆是否侵害五粮液公司第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的问题。

二审中，崇仁宾馆称销售的涉案侵权产品系以前客户就餐时遗忘在包厢。

本院认为，从情理和生活常识判断，带酒到酒店用餐的人员，对没有饮完又相对贵重的酒一般会带走，尤其是未开瓶的整瓶酒更不可能遗忘在酒店。

因此，崇仁宾馆称销售涉案侵权产品来源于就餐客户的陈述本院不予采信。

五粮液公司是正宗五粮液酒的生产者和销售者，当然有能力甄别崇仁宾馆销售的涉案产品是否属于自己生产和销售。

每家生产企业为实现自己的经营目标，都愿意与销售商保持良好的营销关系，而不愿意动用诉讼手段破坏两者之间的商业关系。

因此，崇仁宾馆对自己提出的主张应当提交足以推翻五粮液公司一审提交的公证书和鉴定证明等证据，以否定其法律效力。

崇仁宾馆质疑（2014）济长清证民字第341号公证书和五粮液集团公司的鉴定证明，但未依照民事诉讼法第六十九条的规定提交确实证据，故对其上诉意见本院不予采纳。

五粮液公司提供的崇仁宾馆点菜单、住宿费发票和（2014）济长清证民字第341号公证书，证明崇仁宾馆销售的涉案产品其瓶身和外包装盒上使用了第160922号“”、第1207092号“”等与五粮液集团公司注册商标相同的标识；

崇仁宾馆销售的产品侵害了五粮液集团公司第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权。

因此，崇仁宾馆的销售行为构成商标侵权。

关于崇仁宾馆应否立即停止销售侵害第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权商品，应否赔偿五粮液公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支3万元的问题。

本院认为，崇仁宾馆销售侵害第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的商品，负有立即停止销售之法定义务。

因五粮液公司未提供证据证明所受损失，崇仁宾馆亦未提供侵权获利，一审法院综合侵权情节、销售数量及注册商标的知名程度，酌定崇仁宾馆赔偿五粮液公司损失及合理费用共计人民币3万元，符合《中华人民共和国商标法（2001年修订）》第五十六条的规定，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、判决恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1000元，由崇仁宾馆有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建玲代理审判员　　丁保华代理审判员　　邹征优二〇一五年十一月三十日书　记　员　　罗　曼附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；