浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知初字第811号原告：肖滔。

委托代理人：方超强。

被告：宁海县鑫鹏电器有限公司。

法定代表人：郑煜。

委托代理人：宋雪萍。

原告肖滔为与被告宁海县鑫鹏电器有限公司（以下简称鑫鹏电器公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年7月30日向本院起诉。

本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日组织双方当事人进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。

原告肖滔的委托代理人方超强、被告鑫鹏电器公司的法定代表人郑煜、委托代理人宋雪萍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告肖滔诉称：2008年12月26日，原告向国家知识产权局申请了一项“多功能手电筒”的外观设计专利，该专利于2010年1月6日授权公告，专利号为：ZL20083025××××.5，该专利迄今有效。

2015年6月，原告发现被告未经许可，擅自制造、销售和许诺销售侵犯涉案专利权的产品，并就被告的侵权行为向公证处申请了保全证据公证。

原告认为，被告的行为已侵害其合法权益，故诉至法院，请求判令被告鑫鹏电器公司：1.立即停止侵害原告享有的专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权的行为（包括制造、销售、许诺销售），立即撤销www.1688.com网站和产品宣传册上有关侵权产品的信息，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计100000元。

被告鑫鹏电器公司辩称：1.被告没有实施制造侵权产品的行为，也没有制造侵权产品的专用模具；

2.网站许诺销售的产品来源系市场上购买，数量有限，仅用作市场调研和销售尝试，并非生产经营目的使用；

3.涉案专利属于业界惯常设计，缺乏新颖性，且生产销售厂家众多，被告未构成专利侵权；

4.即便法院认定被告存在许诺销售、销售侵权产品的行为，原告诉请的100000元赔偿金额亦过高。

原告肖滔为证明其主张，向本院提交如下证据：1.外观设计专利证书及专利登记簿副本，拟证明原告系涉案专利的权利人，该专利至今合法有效；

2.（2015）浙杭东证字第14946号公证书及实物，鑫鹏电器公司《宣传册》，鑫鹏电器公司总经理郑煜名片，拟证明被告制造、销售、许诺销售侵害原告涉案专利权的产品的事实；

3.阿里巴巴实地认证照片，拟证明被告系生产型企业，涉案侵权产品由其生产的事实；

4.阿里旺旺聊天记录，拟证明原告系以购买样品的形式从被告处购买到涉案侵权产品的事实；

5.公证费发票，拟证明原告为公证保全被告在1688网站销售涉案侵权产品的侵权行为而支付3600元公证费的事实；

6.律师费发票，拟证明原告为维权而支付20000元律师费的事实。

经庭审质证，被告鑫鹏电器公司对证据1、4的真实性、合法性、关联性均无异议；

对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据只能证明被告存在销售和许诺销售的行为，但不能证明被告存在制造行为，同时也说明被告仅向原告销售五件产品，没有其他销售记录；

对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，照片与本案没有直接关系，照片里的设备不是用来生产被诉侵权产品；

对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，认为该发票只能证明原告向公证处支付过公证费，但不能证明与本案具有关联性；

对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告主张的律师费用明显过高，且不能证明其是否实际产生了律师费的损失。

根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原告证据的认证意见如下：对原告提供的证据1、4，被告鑫鹏电器公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定；

对证据2、3、5、6，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性均予以确认，至于上述证据能否实现其证明目的，本院将在说理部分另行阐述。

被告鑫鹏电器公司在举证期限内未向本院提交证据。

根据以上证据，本院认定以下事实：原告肖滔于2008年12月26日申请了专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利，该专利于2010年1月6日授权公告，该专利至今有效。

该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态参考图。

该专利年费缴纳至2015年12月25日。

2015年6月17日，浙江省杭州市东方公证处公证员王敏超、公证员助理姚日超在该公证处监督了原告肖滔的委托代理人方超强用公证处连接互联网的电脑在“www.1688.com”网上购买“宁海县鑫鹏电器有限公司”的“4＋1LED多功能带刀手电筒野外工作灯出校礼品灯”的操作过程。

方超强在操作过程中对相关页面进行了截屏。

2015年6月24日，公证人员在该公证处接收了网购商品，并于2015年6月26日监督了方超强对所接收的商品进行拆封的过程，随后由公证人员进行封某。

公证人员对拆封、封某过程进行拍照，所购商品经公证处封某后交由申请人保管。

浙江省杭州市东方公证处对上述过程进行了公证，并于2015年7月1日出具（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》。

证据交换阶段，本院当场拆封公证封某的实物，发现共有五个多功能手电筒，其中有两个手电筒的顶部有十个灯孔，另外三个手电筒的顶部有五个灯孔。

被告当场认可公证封某的实物与（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》附页第28、31页展示的产品相同。

庭审中，将上述公证封某实物的设计与涉案授权外观设计进行比对，原告认为二者相同，被告认为原告公证购买的实物，其中两个顶部有十个灯孔，与原告的涉案专利既不相同也不近似；

另三个顶部有五个灯孔，与原告的涉案专利构成近似。

此外，被告《宣传册》第2-3页上亦显示有型号分别为XP801、XP801B、XP801C、XP801D的四款产品的图片。

庭审中，将上述图片显示产品的设计与涉案授权外观设计进行比对，原告认为二者相同，被告认为二者区别点主要在于灯孔数目不同。

被告鑫鹏电器公司系有限责任公司，成立于2012年2月15日，法定代表人为郑煜，注册资本为30万元，其工商登记的经营范围为：灯用电器及附件、其他照明器具及附件、家用电器、电子产品、塑料制品、五金件、汽车配件、模具、机械设备、文具、礼品、工艺品制造、加工，自营和代理货物及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物及技术除外。

另查明，原告为制止侵权支付了一定的公证费、律师费。

本院认为，专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权经授权公告，合法有效，依法应予以保护。

本案争议的焦点之一是被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

庭审中将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者相同之处在于：1.均由顶部的圆环、中间可拆卸的电阻头和尾部握柄三部分组成；

2.整体为类似圆柱体的设计，上面大中间缩下面再往外延伸；

3.尾部握柄部分整体类似于椭圆形的抛光，并含有多功能的设计。

不同之处在于：授权外观设计顶部为五个灯孔，外面四个围绕中间一个；

而被诉侵权设计中有部分手电筒的顶部为十个灯孔。

本院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的产品均为手电筒，二者为相同产品；

顶部有五个灯孔的被诉侵权设计（型号为XP801、XP801B的两款产品以及公证购买的三个五孔手电筒）与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，两者构成相同；

顶部有十个灯孔的被诉侵权设计（型号为XP801C、XP801D的两款产品以及公证购买的两个十孔手电筒）与授权外观设计的灯孔数量虽然不同，但此处不同对于手电筒的整体外形而言属于局部的细节差异，对于整体视觉效果影响不大，以一般消费者的一般注意力进行整体观察，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

被诉侵权设计在相同产品上，采用了与授权外观设计相同或者近似的外观设计，已落入原告涉案专利权的保护范围。

本案争议的焦点之二是被告是否实施了侵权行为及其责任承担。

（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》中载明原告委托代理人方超强在公证人员监督下在“www.1688.com”网上购买被告店铺销售的手电筒以及公证人员接收网购商品、监督方超强拆封商品的全过程，并进行了相关截屏和拍照。

另有鑫鹏电器公司的宣传册、原被告之间的阿里旺旺聊天记录等证据，足以认定被告实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于被告是否实施了制造被诉侵权产品的行为，本院注意到，（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》附件第12页显示被告经营模式为生产厂家，并在左下角显示有“100%品牌直销（低成本没有中间商）”等字样，第29页产品详细信息中亦显示产地为宁海，附件中被诉侵权产品图片上亦显示有公司LOGO和“宁海县鑫鹏电器有限公司”字样。

本院认为，被告系制造型企业，其经营范围亦包括灯用电器及附件、其他照明器具及附件的制造、加工，结合双方当事人举证质证和庭审陈述情况，足以认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为。

被告未经原告许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入原告涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告涉案外观设计专利权的产品的行为，立即撤销www.1688.com网站和产品宣传册上有关侵权产品的信息等诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

关于赔偿责任，被告虽抗辩被诉侵权产品系市场购买，但并未提供相关证据予以证明，对其合法来源抗辩，本院不予采信。

至于具体赔偿数额，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院根据原告选择适用法定赔偿。

本院综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素，主要考虑到：涉案专利为外观设计专利；

涉案产品为手电筒，网上销售单价为15元；

原告为制止侵权支付了一定的合理开支，酌定赔偿数额为50000元。

至于原告要求被告销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具的请求，因原告并未提供证据证明被告处现仍存有库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告宁海县鑫鹏电器有限公司立即停止侵害原告肖滔享有的专利号为ZL200830254095.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的手电筒；

二、被告宁海县鑫鹏电器有限公司立即删除其在www.1688.com网站上涉及“4＋1LED多功能带刀手电筒野外工作灯出校礼品灯”的相关图片和链接；

三、被告宁海县鑫鹏电器有限公司立即删除产品宣传册上型号为XP801、XP801B、XP801C、XP801D的四款产品的图片及相关信息；

四、被告宁海县鑫鹏电器有限公司赔偿原告肖滔经济损失50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；

五、驳回原告肖滔的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2300元，由原告肖滔负担575元，被告宁海县鑫鹏电器有限公司负担1725元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　毛明强审　判　员　　陈佳强代理审判员　　祝　芳二〇一五年十一月四日代书　记员　　沈梁丹适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。