广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法知刑终字第122号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）许宏金，男，汉族，1984年10月29日出生，初中文化，户籍地址：广东省揭阳市惠来县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年5月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。

辩护人吴娟红，广东普浩律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人许宏金犯假冒注册商标罪一案，于2015年10月15日作出（2015）深宝法知刑初字第143号刑事判决。

宣判后，原��被告人许宏金不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：毕慈电器有限公司获注册的第7922036号“BEATS”商标，有效期限为2011年11月21日至2021年11月20日；

其获注册的第7922032号“BEATSBYDR.DRE”商标，有效期限为2011年9月28日至2021年9月27日。

上述注册商标的核定使用商品均为第9类，包括扬声器音箱等。

宏发电子厂位于深圳市宝安区西乡固戍南昌第一工业区F栋，陈启荣是该工厂老板，陈启荣组织员工加工生产假冒前述注册商标的音箱，被告人许宏金负责开出货单、转账给供应商、发放工资、采购部分生产工具等。

2015年5月26日，公安机关联合市场监管部门一同前往上述地点，抓获被告人许宏金，现场查获假冒S系列魔声音箱2430个、橄榄型小音箱2250个、小药丸小音箱4750个以及大量包装���、标贴。

经鉴定，上述2430个假冒S系列魔声音箱、2250个橄榄型小音箱因被侵权产品型号不详，无法出具价格鉴定结论，而4750个假冒小药丸小音箱总价值为人民币7,020,500元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录及照片予以证明。

原审法院认为，被告人许宏金无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

涉案侵权产品未标价亦未能查清实际销售价格，经鉴定亦只能确定其中的假冒小药丸小音箱所对应的被侵权产品的价值。

公诉机关以能确定的被侵权产品的价值作为本案非法经营数额于法有据，予以支持。

但鉴于涉案侵权产品与被侵权产品之间存在明显差距系客观事实，故在量刑时予以考虑。

在共同犯罪中，被告人起次要作用，应认定为从犯。

结合案情及其认罪态度，对被告人予以减轻处罚。

被告人归案后能如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，认罪态度好，依法可从轻处罚。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人许宏金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币九十万元，自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2017年2月25日止）。

二、所缴获的假冒产品，均予没收。

宣判后许宏金不服，认为一审判决量刑过重，请求二审予以改判。

许宏金���要上诉理由是：上诉人是一拿工资的打工人员，属从犯，犯罪情节轻微，主观恶性不深，归案后认罪态度较好，已深深认罪悔过，恳请二审法院给上诉人一个改过自新的机会，予以从轻处罚。

许宏金二审辩护人提出，案件的主犯陈启荣没有抓获，包括被控产品实际销售价格在内的相关案件事实没有查清；

许宏金既不是股东也不是高管，属于打杂人员，一审量刑过重。

本院审理查明：上诉人许宏金曾供述：这些东西（指假冒小药丸小音箱）都标有字母“b”字样，是魔音牌子的标签，成品是我们工厂生产的，再贴上魔音牌子的标签；

我们厂生产的蓝牙音响贴魔音牌子的标签没有经过授权许可。

一审庭审中，上诉人许宏金明确表示对公诉机关指控其犯假冒注册商标罪不持异议，并称其因需要一个有固定工资和比较随意工作时间的工作，所以在知道之后（系指��道工厂生产假冒他人注册商标的商品）还在那里工作。

另，上诉人许宏金多次供述其在工厂负责出货开单、转账给供应商、发放工资、采购工具。

多名证人均证实许宏金负责发货、采购、发工资等。

本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为,上诉人许宏金未经“BEATS”、“BEATSBYDR.DRE”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币7,020,500元，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于本案非法经营数额的认定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案侵权产品没有标价，其实际销售价格亦无法查清，一审法院根据深圳市宝安区价格认证中心所出具的《涉案财产价格鉴证结论书》，按照被侵权产品即正品的市场中间价格计算非法经营数额并无不妥。

关于量刑。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所��数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

本案中，上诉人许宏金明知未取得商标权人授权许可而参与实施假冒他人注册商标犯罪，非法经营数额达人民币7,020,500元，情节特别严重，本应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处相应罚金，原审法院正是考虑许宏金系从犯，认罪态度好，对许宏金减轻、从轻处罚，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币九十万元。

原审法院依据上诉人许宏金的犯罪事实及量刑情节依法定罪量刑并无不当。

本案没有新的影响定罪量刑的事实，上诉人及辩护人主张原审量刑过重并请求对上诉人从轻处罚缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。