重庆市第五中级人民法院重庆市第五中级人民法院民事判决书      （2020）渝05民初2526号 原告：周运松，男，1972年5月5日出生，汉族，住湖南省宜章县。

委托诉讼代理人：石明超，上海沪师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。

被告：吉林省壹典贸易有限公司（曾用名：吉林省真彩儿童用品有限公司），住所地长春市宽城区长白路昆仑大厦C栋14单元1410室，统一社会信用代码91220103097627650G。

法定代表人：霍洪军，总经理。

被告：渝中区宝贝爱孕婴用品经营部，住重庆市渝中区陕西路72号4楼（部分），统一社会信用代码92500103MA5UB1807R。

经营者：杜雪玲，女，1966年2月22日出生，汉族，住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：袁庆，女，该司员工。

委托诉讼代理人：刘俊涛，男，该司员工。

原告周运松与被告吉林省壹典贸易有限公司（以下简称壹典贸易公司）、渝中区宝贝爱孕婴用品经营部（以下简称宝贝爱经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年9月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告周运松的委托诉讼代理人王敏，被告壹典贸易公司的法定代表人霍洪军，被告宝贝爱经营部的委托诉讼代理人袁庆、刘俊涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告周运松向本院提出诉讼，请求依法判令：1.被告壹典贸易公司立即停止制造、销售被诉侵权产品；

被告宝贝爱经营部立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.两被告立即销毁库存被诉侵权产品；

3.判令被告壹典贸易公司赔偿原告经济损失及合理维权费用共计7万元，被告宝贝爱经营部赔偿原告经济损失及合理维权费用共计3万元；

4.两被告连带承担本案诉讼费。

事实与理由：原告是专利名称为硅胶洞洞鞋（矽利康），专利号为201530133631.6的专利权人，涉案专利申请日为2015年5月8日，授权公告日为2015年12月30日。

目前专利处于有效状态。

原告一直致力于鞋类母婴产品的研发，为这些产品设计及推广投入巨大心血。

涉案专利设计简单大方，具有充分线条感，其设计兼具专门适合儿童足部发展的设计功能，因此赢得大量的经销商和消费者，市场上便大量出现仿冒品，大大侵占了原告的市场份额，抢夺了原告原有客户，甚至因为低价倾销导致原告的专利产品销量锐减。

2019年3月，原告发现被告宝贝爱经营部销售、许诺销售被诉侵权产品。

2019年6月13日，原告在被告宝贝爱经营部处购买了被诉侵权产品并申请了证据保全公证。

被诉侵权产品的包装袋、合格证上均标注有注册商标标识“Super why”，经核实“Super why”注册商标的商标专用权人为被告壹典贸易公司（曾用名为吉林省真彩儿童用品有限公司），合格证上标注有经销商吉林省真彩儿童用品有限公司。

经比对，被控侵权产品的外观设计与涉案专利设计1构成相同，对涉案专利构成侵害。

未经原告许可，被告壹典贸易公司为生产经营目的擅自制造、销售原告专利产品的行为，被告宝贝爱经营部为生产经营目的擅自销售、许诺销售原告专利产品的行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了重大的经济损失，为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼。

被告壹典贸易公司答辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担。

理由：经比对，认为被告销售产品与原告的专利区别很大，且原告专利的设计和被告销售的产品属于公知技术，并非原告的专利技术。

所以，被告的产品并未侵犯原告的外观专利权。

被告宝贝爱经营部答辩称，原告周运松并未告知被告他有这个专利，被告的涉案产品具有合法来源，对侵权并不知情；

其余答辩意见同被告壹典贸易公司一致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院结合全案证据综合予以认定。

经审理查明：周运松于2015年5月8日向国家知识产权局申请“硅胶洞洞鞋（矽利康）”外观设计专利权，国家知识产权局于2015年12月30日授予专利权，专利号为ZL201530133631.6。

该专利用于硅胶洞洞鞋，包括设计1、设计2，设计要点为产品的整个设计，最能表明设计要点是设计1立体图，指定基本设计为设计1。

该专利现处于有效状态。

2019年5月5日，国家知识产权局对该专利权出具外观设计专利权评价报告载明全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年11月8日、2019年11月11日、2020年6月22日，国家知识产权局分别作出第42223号、第42234号、第45027号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

其中，第42234号《无效宣告请求审查决定书》的无效宣告请求人为被告壹典贸易公司，该决定书中决定要点为针对凉鞋类产品而言，相比较其侧面和鞋底部的设计，其鞋头的形状和鞋面的设计更容易引起一般消费者的关注，对整体视觉效果更具有显著影响，而涉案专利与现有设计的区别表明二者在鞋面上设计不同，同时在鞋头、绑带形状、图案和鞋底上也均不相同，上述区别足以导致二者整体视觉效果存在显著差异，因此，涉案专利相对于现有设计符合专利法第23条第1款、第2款的规定。

2019年6月21日，重庆市国信公证处出具（2019）渝国证字第14135号公证书，主要载明：2019年6月12日，原告周运松的委托代理人向重庆市国信公证处申请证据保全公证。

2019年6月13日，公证人员和申请人的委托代理人一同来到位于重庆市朝天门陕西路一建筑物内4楼标识为“宝贝爱”的店铺。

在该店铺内向销售人员购买儿童拖鞋两双，用手机扫码支付人民币共计74元，对支付结果当场手机截屏1张，取得“重庆宝贝爱销售单”、标有“宝贝爱孕婴用品”的名片各一张。

公证人员使用自有的数字移动电话机，对重庆市朝天门陕西路一建筑物内4楼标识为“宝贝爱”的店铺所处位置，店内情况及取得的“重庆宝贝爱销售单”，标有“宝贝爱孕婴用品”的名片进行了拍照，拍得照片5张。

公证人员将购买的商品进行了拍照和封签。

公证书所附照片中该店铺货架上挂有多双的同款被诉侵权产品。

周运松为办理上述公证支出公证费1500元。

庭审中，当庭拆封公证实物，公证实物包括同款蓝色、红色儿童硅胶鞋各一双，货号为ZC-1988，两双鞋上面都有合格证和产品吊牌，合格证上有super why好奇超人注册商标，产品吊牌上有super why注册商标，标价128元，尺码对照表下方载明“经销商：吉林省真彩儿童用品有限公司，地址：吉林省长春市宽城区昆仑大厦C栋1410室。

”本案中，原告周运松请求保护的是涉案专利设计1。

原告陈述其设计1具体外观可描述为：由鞋面、鞋底外围、可旋转后绑带和可拆卸鞋底组成的儿童凉鞋。

从主视图看，鞋面设计为覆盖脚面部分，鞋面前部为不规则排列有14个圆形孔，可旋转后绑带的弧度设置使其旋转至鞋面时恰好完全覆盖斜面的后端，圆形孔未分布在可被可旋转后绑带覆盖的部分。

可旋转后绑带整体呈光滑的近似长方形，在其后端区域设计带有圆形立体花纹，使得后绑带的前后端分别与鞋面和鞋垫的图案保持统一性。

可拆卸鞋垫完全置于童鞋内部，鞋垫在脚后部中心部分设有一大圆形花纹，以该大圆形花纹为中心，设置小圆形和不规则型花纹散开排列。

从左视图看，其鞋底外围呈现一定的曲线弧度，以适应儿童的脚型，在两边鞋底外围的鞋面中间部分对称分别设置有两个近似长方形的孔，在鞋底外围的鞋跟有一近似椭圆的固定鞋垫的部件，鞋面在脚背上扬部分呈现有较大的弧度，以适应儿童的脚型。

从后视图看，鞋底设置有不规则椭圆形，脚后部为一个类似小鸟或小鸡的图案。

原告认为通过比对涉案专利设计1与被诉侵权产品，除以下四点（1.涉案专利鞋面上孔洞为14个，被诉侵权产品为12个且其中一个孔洞上有可拆卸装饰物；

2.涉案专利后绑带上的圆形片状物为透明的，被诉侵权产品为白色，其上印有字母“S”；

3.涉案专利鞋底的脚跟部分为一个类似小鸟或小鸡的图案，被诉侵权产品为圆形图案；

4.后绑带不同，涉案专利后绑带底端呈波浪形，被诉侵权产品底端平滑）存在区别外，被诉侵权产品与涉案专利设计1构成近似。

而被告壹典贸易公司认为：被控产品不落入专利权人的保护范围内，认为涉案专利设计1与被诉侵权产品主要存在以下区别：鞋洞的大小不同；

鞋洞的排列顺序组合不同；

鞋洞上有装饰用的配饰，而原告的专利没有配饰；

鞋底的区别，设计1的鞋底是不规则的椭圆形形状，鞋跟部有一个卡通的图形形状，而被诉侵权产品的鞋底有类似于脚印形状的排列，鞋底有防滑小点形状，而设计1的鞋底是没有防滑小点形状；

而且弧形角度不一致，设计1的弧形角度是没有间隙的，而被诉侵权产品的鞋底弧形是明显的形状以及防滑小点；

鞋扣区别明显，设计1是透明形状的鞋扣形状，而被诉侵权产品为带“S”字样鞋扣；

鞋带有区别，设计1的鞋带是齿轮形状，而被诉侵权产品的鞋带是整体平行的。

另外，设计1的鞋垫设计属于公知技术，授权公告日为2015年4月1日的外观设计专利201430428958.1 更早于本案专利权人周运松的鞋垫设计。

另查明，被告壹典贸易公司曾用名吉林省真彩儿童用品有限公司，于2020年4月2日变更为现用名称，经营范围：儿童包袋、儿童服装、水杯、针织品、鞋帽、文具、图书批发。

2018年5月7日，吉林省真彩儿童用品有限公司申请注册了第24148157号super why商标，核定使用商品为第25类，包括鞋。

被告宝贝爱经营部系个体工商户，成立于2017年1月18日，经营者杜雪玲，经营场所：重庆市渝中区陕西路72号4楼（部分），经营范围：销售预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）；

日用百货、婴幼儿制品、针纺织品、服装鞋帽、办公用品、纸制品、化妆品、塑料制品、家用电器、五金交电、电子产品。

庭审中，原告周运松举示了深圳市鸿润鑫母婴日用品有限公司企业信用信息公示报告和品牌招商广告、第11260983号“Silikang矽利康”注册商标、第17135343号“矽利康OO鞋SilikangOOxie”注册商标、项目合作协议书、专利独占实施许可合同、银行交易明细等，原告陈述其独占实施涉案专利的费用为30-40万元/年。

被告壹典贸易公司认为其不是侵权产品生产商，而是销售商，其销售的涉案产品有合法来源，举示了2018年7月1日被告壹典贸易公司与深圳市七彩宝贝贸易有限公司签订《商标授权书》，将其持有的第24148157号super why商标授权给深圳市七彩宝贝贸易有限公司，授权使用商标进行合法销售和品牌推广，授权期限为2018年7月1日至2020年7月2日。

2018年12月24日，被告壹典贸易公司与深圳市七彩宝贝贸易有限公司签订《采购合同》，双方约定被告向深圳市七彩宝贝贸易有限公司购买300双儿童地板鞋和80双硅胶儿童花园鞋、硅胶材质，单价分别为12元/双、20元/双（不含税），合计金额分别为3600元、1600元，运费416元，微信支付5616元，并附上述两款鞋的鞋图。

同时，双方合同约定深圳市七彩宝贝贸易有限公司保证所提供的产品都是合法合规，如其产品让被告出现知识产权纠纷等问题，全权由深圳市七彩宝贝贸易有限公司承担负责。

2018年12月24日，被告壹典贸易公司法定代表人霍洪军向深圳市七彩宝贝贸易有限公司的胡辉微信转账5616元。

被告宝贝爱经营部为证明其对涉案产品有合法来源，举示2019年2月20日，被告壹典贸易公司与被告宝贝爱经营部签订《试销合同》，约定被告壹典贸易公司提供硅胶儿童花园鞋、硅胶材质的产品给被告宝贝爱经营部销售，订货量为80双。

在试销期间，若连续3个月未产生订货，则取消被告宝贝爱经营部在重庆的销售权利，若达到销售要求，则另行签订经销正式合同。

本院认为，原告周运松合法拥有专利号为ZL2015 30133631.6的“硅胶洞洞鞋（矽利康）”外观设计专利，该外观设计专利权为有效状态，依法应受法律保护。

本案的争议焦点在于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围、被告实施行为的认定以及侵权责任的承担问题。

根据本院查明的事实，依照相关法律规定，对上述争议焦点评述如下：一、涉案产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。

在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

涉案外观设计专利与被诉侵权设计均为硅胶洞洞鞋，属于同类产品。

经比对，二者区别在于鞋面圆形孔洞数量和排列不同、后绑带两端的圆形连接片表面图案不同、鞋底图案不同、后绑带不同。

针对涉案硅胶洞洞鞋，与同类产品相比较属于设计空间相对较小的设计，现涉案专利与被诉侵权产品二者在鞋面设计、后绑带设计不同，同时后绑带连接片图案不同、鞋底设计上也不相同，上述区别足以导致二者整体视觉效果存在显著差异，故本院认定涉案产品未落入涉案外观设计专利权保护范围。

二、被告壹典贸易公司是生产商还是销售商本案中，原告主张被告壹典贸易公司制造、销售涉案外观设计产品。

被诉侵权产品鞋底、吊牌上印制有被告壹典贸易公司拥有的注册商标“super why ”，吊牌上虽然将其印制为经销商，但却只有被告壹典贸易公司的相关信息；

另一方面，根据被告壹典贸易公司提交的《采购合同》所附采购订单明细可知，涉案产品外观系由被告壹典贸易公司选定。

本院据此认为，被告壹典贸易公司虽不具备生产主体资质，但其对外采购的行为实质为定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托加工企业完成生产行为，被告壹典贸易公司与深圳市七彩宝贝贸易有限公司的《采购合同》《商标授权书》的约定不影响被告壹典贸易公司行为的本质属性。

故本院认定被告壹典贸易公司在本案中实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

三、关于责任承担的问题如前所述，因被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围，不构成侵权，对于被告壹典贸易公司制造、销售被诉侵权产品的行为，被告宝贝爱经营部销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，亦不构成侵权。

故对于原告要求被告停止侵权、销毁库存、赔偿其经济损失和合理维权费用的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第二款，《最高人民法院于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告周运松的全部诉讼请求。

本案受理费2300元，由原告周运松负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。