广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第692号上诉人（原审被告）：深圳市鼎弘科技发展有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道新联社区蒲排路56号二楼。

法定代表人耿仁明，经理。

委托代理人张立志，广东容言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市爱图比自电子有限公司，住所地：东莞市常平镇上坑村工业路8号。

法定代表人周东霞，总经理。

委托代理人张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市鼎弘科技发展有限公司（以下简称鼎弘公司）因与被上诉人东莞市爱图比自电子有限公司（以下简称爱图比自公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第933号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年5月14日，爱图比自公司向原审法院提起诉讼称：权纯根于2013年2月27目向国家知识产权局申请了“无线遥控器”的外观设计，并于2013年7月17日取得了外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133004××××．0。

专利权人按时交纳了年费，目前该专利处于有效状态。

现专利权人权纯根已经将该项专利独占许可给爱图比自公司，并授权爱图比自公司可以以自己的名义独立向司法机关提起诉讼维护该专利的专有使用权。

爱图比自公司发现鼎弘公司未经专利权人的许可擅自大量制造、销售、许诺销售侵犯爱图比自公司专利权的产品，并在网络上和国内销售渠道上大肆宣传推广，给爱图比自公司造成了重大的经济损失，侵犯了爱图比自公司的外观设计专利专有使用权。

故请求人民法院判令鼎弘公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售等侵犯爱图比自公司专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2、赔偿爱图比自公司经济损失人民币80943元；

3、承担爱图比自公司为制止侵权行为所支出的律师费人民币7000元，为制止侵权行为所支付公证费人民币1912元，为购买侵权产品所支出的费用人民币145元等合理费用。

共计人民币9万元；

4、本案的诉讼费及诉讼过程中所涉及到的全部费用由鼎弘公司承担。

鼎弘公司答辩称：1、鼎弘公司的销售行为合法，并未侵犯爱图比自公司的外观设计专利权。

2、鼎弘公司的产品具有合法来源。

3、鼎弘公司销售的被控侵权产品来自袁定何，其享有该产品的外观设计专利权。

原审法院经审理查明：2013年2月27日，权纯根向国家知识产权局申请了名称为“无线遥控器（ASHUTB）”的外观设计专利，并于2013年7月17日获得授权，专利号为ＺＬ20133004××××.0。

该专利最近一次缴费日期为2015年1月30日。

根据广东省东莞市东部公证处（2015）粤莞东部第004218号公证书的记载，权纯根和爱图比自公司于2015年3月19日到该处办理公证。

在公证员蒋某前，双方签署了《许可协议》，合同上权纯根的签名、指印，爱图比自公司的印章、法定代表人周东霞的签名均属实。

《许可协议》记载：甲方（权纯根）授权乙方（爱图比自公司）以独占许可的方式实施本协议规定的ＺＬ20133004××××.0号专利权利，许可费用为人民币50万元，于2015年3月20日现金一次性支付。

乙方有权在中华人民共和国领域内独占生产、使用、制造、销售、许诺销售、侵权维权、收取赔偿金等全部专利权利。

甲方许可乙方实施的期限与本专利的专利期限相同。

2015年3月20日，权纯根出具收据，证明已收到爱图比自公司支付的ＺＬ20133004××××.0号无线遥控器（ASHUTB）专利许可费用人民币50万元。

根据广东省东莞市东部公证处（2015）粤莞东部第005623号公证书的记载，2015年4月9日，爱图比自公司的委托代理人刘遐林到该处申请证据保全公证。

在公证员尹某、公证员助理罗小聪的监督下，公证员助理黄杰平对该处计算机清洁性、网络连通性进行了检查后，由黄杰平操作该处计算机，依据刘遐林提供的网址及步骤操作计算机：打开IE浏览器，在地址栏输入http://www.1688.com，进入阿里巴巴网站主页。

在主页点击选择搜索查询条件为“供应商”，并输入搜索内容“深圳市鼎弘科技发展有限公司”，点击搜索，附件显示公司名称为“深圳市鼎弘科技发展有限公司”，“经营模式：生产厂家”，附件第18-35页均展示了被控侵权产品图片。

第50页显示购买“手机通用蓝牙无线自拍神器”，购买数量为“10”，金额人民币75元，收货地址为广东省东莞市常平镇××××，收货人刘遐林。

卖家显示为鼎弘公司，随后进行了付款操作。

根据广东省东莞市东部公证处（2015）粤莞东部第005624号公证书的记载，2015年4月10日，爱图比自公司的委托代理人刘遐林到该处申请证据保全公证。

公证员尹某与公证员助理罗小聪与刘遐林来到位于东莞市××镇××马路世纪××小区前××街铺，经刘遐林指认，一间招牌标有“嘿客e网打尽No.02369”、“SF”字样的门店为其收取货物的地点。

刘遐林从其处取得一个表面贴有快递单（单号为918174349432）的包裹。

之后，刘遐林将上述包裹运至公证处二楼的“接待室”并对其进行拆封，由公证人员用该处照相机对包裹内的物品进行拍照后再由刘遐林重新密封并取走。

该处公证人员对上述取货过程、拆封过程、包裹内物品、密封过程均进行了拍照、记录。

根据广东省东莞市东部公证处（2015）粤莞东部第005625号公证书的记载，2015年4月10日，爱图比自公司的委托代理人刘遐林到该处申请证据保全公证。

在公证员尹某、公证员助理罗小聪的监督下，公证员助理黄杰平对该处计算机清洁性、网络连通性进行了检查后，由黄杰平操作该处计算机，依据刘遐林提供的网址及步骤操作计算机：打开IE浏览器，在地址栏输入http://www.1688.com，进入阿里巴巴网站主页。

在主页点击“我的阿里”项下“已买到的货品”，随即进行登录操作，点击附件订单号为“1017800511650237”，确认收货。

公证书第18页显示运单号码：918174349432”。

当庭拆封公证封存外包装，内有一顺丰快递袋，收件地址是广东省东莞市常平镇××××。

被控侵权产品实物及外包装上均无生产厂家信息。

鼎弘公司当庭确认公证购买的被控侵权产品系其销售给爱图比自公司的。

爱图比自公司专利分为套件1和套件2，爱图比自公司在本案中主张保护的是套件2。

爱图比自公司专利套件2分为主、后、左、右、俯、仰视图和立体图共七幅视图。

爱图比自公司专利产品整体呈扁平椭圆形，下方有一梯形提手。

从主视图看，爱图比自公司专利产品正面内嵌上下两个圆形，上圆大下圆小，上圆左上方有个小圆圈，产品右侧外沿正中位置有一小凸起结构。

从后视图看，爱图比自公司专利产品上方有个U形结构，内嵌一个圆形。

从左、右视图看，爱图比自公司专利产品呈长条状，下有一个提手的侧面，中间有一条分割线，可略见后视图中的U形结构侧边。

从右视图看，还可见分割线中间位置有一可上下滑动开关。

从俯、仰视图看，爱图比自公司专利产品呈横条状，中间有一条分割线，右边有一个凸出小结构。

从俯视图看，可略见产品后视图中的U形结构边缘，从仰视图看，可见提手横截面。

将被控侵权产品与爱图比自公司专利套件2进行比对。

两者的整体形状、组成部分完全相同，均由扁平椭圆形部件和梯形提手组成。

两者正面均有上大下小两个圆形，上圆左侧上方有一圆形指示灯，整体右侧边缘有一可上下滑动的凸起开关。

两者背面上方均有一U形结构，内嵌一个圆形。

唯一区别在于被控侵权产品左视图没有闪灯。

另查明，鼎弘公司的经营项目为：计算机软硬件技术开发与销售；

电子产品、数码产品的研发与销售；

国内贸易；

货物及技术进出口。

爱图比自公司为本案支付公证费人民币1700元，工本费人民币79元，晒相费人民币123元。

2014年7月15日，北京市盈科（深圳）律师事务所与爱图比自公司签订委托代理合同，约定爱图比自公司向北京市盈科（深圳）律师事务所支付律师服务费按风险代理收费，爱图比自公司按照收到的赔偿款的25%向北京市盈科（深圳）律师事务所支付律师费。

鼎弘公司为证明其销售的被控侵权产品具有第三方的合法授权，提交了证据1，外观设计专利证书及专利登记簿副本；

该外观设计专利名称为“手机蓝牙自拍器”，申请日是2014年8月4日，授权日是2015年3月4日，设计人是袁定何。

证据2网页打印件，在网上购买的交易记录。

对鼎弘公司提供的上述证据，证据1外观设计专利的申请日晚于本案授权外观设计，且鼎弘公司未提供专利权人的授权证明，故不能证明鼎弘公司销售的被控侵权产品系他方合法授权；

对于证据2网页打印件，由于无法看出鼎弘公司在网上所购产品的外观，故不能支持鼎弘公司认为其销售的产品具有合法来源的抗辩。

原审法院对上述证据均不予采信。

以上事实有外观设计专利证书、年费缴纳收据、公证书、收据、委托代理合同、发票、庭审笔录等证据证实，原审法院予以确认。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利纠纷。

专利权人权纯根依法享有名称为“无线遥控器（ASHUTB）”、专利号为ＺＬ20133004××××.0的外观设计专利，并按时交纳了年费，该专利稳定有效，应予以法律保护。

专利权人权纯根授权爱图比自公司以独占许可的方式实施涉案专利，并授予爱图比自公司维权的权利，该许可实施合同尚在有效期限内，爱图比自公司以其自己的名义提起诉讼，是适格的诉讼主体。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品与爱图比自公司专利产品均系蓝牙遥控自拍器。

将被控侵权产品图片与爱图比自公司主张保护的套件2进行比对，两者仅存在细微差别，其他结构、形状则完全相同，一般消费者难以区分两者的差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被控侵权产品落入爱图比自公司专利的保护范围。

本案中，鼎弘公司在其网上店铺展示了被控侵权产品图片，爱图比自公司从其店铺购买到了被控侵权产品，鼎弘公司亦承认其销售了被控侵权产品。

且其主张的合法来源抗辩的证据均不被采信，故鼎弘公司的行为构成销售和许诺销售的侵权行为。

爱图比自公司指控鼎弘公司制造侵权产品。

根据鼎弘公司的经营范围以及鼎弘公司的公司注册地址，原审法院认定鼎弘公司不具备制造侵权产品的能力。

故爱图比自公司认为鼎弘公司制造侵权产品的指控不能成立，对爱图比自公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

鼎弘公司未经爱图比自公司同意，以经营为目的销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了爱图比自公司独占许可实施的专利权，应当承担侵权责任。

爱图比自公司请求法院判令鼎弘公司立即停止销售、许诺销售的侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，原审法院予以支持。

鉴于爱图比自公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者鼎弘公司因侵权获得的全部利益数额，因此原审法院根据爱图比自公司独占许可实施专利的类别、侵权产品的市场价值、鼎弘公司侵权行为的性质、爱图比自公司合理维权支出等情节因素，酌情确定鼎弘公司赔偿爱图比自公司经济损失及合理维权费用共计人民币25000元。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、、鼎弘公司立即停止侵害涉案的名称为“无线遥控器（ASHUTB）”、专利号为ＺＬ20133004××××.0的外观设计专利权的行为。

2、鼎弘公司应于本判决生效之日起十日内赔偿爱图比自公司经济损失及合理维权费用共计人民币25000元。

3、驳回爱图比自公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2050元，由鼎弘公司负担。

上诉人鼎弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被诉侵权产品使用的外观设计是专利权人为袁定何、专利号为ＺＬ20143027××××.6、名称为“手机蓝牙自拍器”的外观设计专利。

2、被诉侵权产品来源于案外人袁定何，具有合法来源抗辩。

有网上购买被诉侵权产品的截图、付款凭证等相关证据证明。

3、被诉侵权产品与本案专利明显不同，不落入本案专利保护范围。

4、本案专利通过权利图片可知，是由套件1和套件2两个不可分割的部分组成，也即该权利所保护的产品是由两部分组成。

而袁定何所属权利产品只有一个不可分割的部件，因此，两者权利所涵盖的产品构成明显不同。

故请求本院判令：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。

2、案件受理费由对方当事人负担。

被上诉人爱图比自公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、鼎弘公司关于被诉侵权产品实施案外人袁定何外观设计专利因而不侵犯本案专利权的抗辩主张能否成立；

2、被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围；

3、鼎弘公司主张合法来源抗辩能否成立。

关于鼎弘公司提出的被诉侵权产品使用案外人袁定何外观设计专利因而不侵犯本案专利权的抗辩能否成立问题。

鼎弘公司为证明被控侵权产品实施的是案外人的专利，提交了专利权人为袁定何、专利号为ＺＬ20143027××××.6、名称为“手机蓝牙自拍器”的外观设计专利。

该专利的申请日是2014年8月4日，授权公告日是2015年3月4日。

本院认为，首先，本案专利申请日为2013年2月27日，授权公告日为2013年7月17日。

鼎弘公司主张其实施的是案外人袁定何的外观设计专利。

因该专利的申请日和授权公告日均晚于本案专利的申请日和授权公告日，所以袁定何的外观设计专利不能构成本案专利的现有设计或抵触申请设计。

其次，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定：“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益”，本案专利作为在先权利，依法受到保护。

鼎弘公司以晚于本案专利申请日申请的、专利权人为袁定何的外观设计专利作为不侵权抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围问题。

首先，关于本案专利保护范围的问题。

鼎弘公司上诉称，本案专利的套件1和套件2是两个不可分割组成部分，本案专利权的保护范围应由套件1和套件2设计的组合。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第三十一条第二项规定，同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

也即是说，对于一项成套产品外观设计专利权而言，可以存在两项以上外观设计。

在侵权诉讼中，权利人可以主张保护专利权当中的多项外观设计，也可以选择保护其中的一项外观设计。

在作侵权比对时，应当将被诉侵权设计与成套产品专利当中的一项外观设计进行单独对比，而不是将被诉侵权设计与专利当中两项或者两项以上外观设计的组合进行对比。

在本案中，从爱图比自公司本案外观设计专利证书记载内容可知，权利人将套件1和套件2作为成套出售或使用的产品，对套件1和套件2上的两项外观设计同时记载于本案外观设计专利权之内。

因此，本案外观设计专利存在套件1和套件2两项外观设计，该两项外观设计应当作为两个各自独立的保护范围予以保护。

鼎弘公司关于本案专利保护范围应当是套件1和套件2组合的外观设计的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

在本案中，爱图比自公司选择的权利保护范围是套件2外观设计，在作侵权比对时，应当以套件2外观设计作为权利基础。

其次，关于被诉侵权设计与本案专利设计比对问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案当中，被诉侵权产品与本案外观设计专利产品均为遥控自拍器，属同类产品。

将被控侵权设计与爱图比自公司主张保护的套件2外观设计进行比对，存在按钮上文字、指示灯、背面内凹的差别，其他形状则完全相同。

对于这些差别，一般消费者难以区分，属于细微差别。

被控侵权设计与本案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，落入本案外观设计专利权的保护范围。

鼎弘公司关于被诉侵权设计不落入本案专利权保护范围的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于鼎弘公司主张合法来源抗辩能否成立问题。

鼎弘公司为了支持其合法来源抗辩主张，提交了被诉侵权产品网上交易及支付宝支付货款信息的网页截屏打印件。

爱图比自公司对该打印件的真实性不予确认。

本院经审查，对该打印件的真实性不予确认，该打印件不能作为本案证据采信。

且从该打印件的内容来看，打印件上交易产品的外观不能清晰显示，不能确定系本案被诉侵权产品。

且该支付货款信息亦无法确定交易的产品系本案被诉侵权产品。

因此，鼎弘公司合法来源抗辩主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人鼎弘公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2050元，由深圳市鼎弘科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。