贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）黔高民三终字第158号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人周兵，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）吴虹英，女，汉族，系清镇市永顺堂大药房业主。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人吴虹英侵害商标权纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2013）筑知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，注册编号为第331581号“前列康”文字商标经国家商标局核准注册，可使用于原商品分类第31类、现商品国际分类第5类的特种花粉片、特种花粉胶囊商品上，有效期至2018年11月29日，2001年3月，该商标被评为浙江省著名商标；

注册编号为第545266号“前列康”文字商标经国家商标局核准注册，可使用于第30类咖啡、茶、糖果等商品上，有效期至2021年3月9日，上述二商标原商标权人系浙江省兰溪市云山制药厂，后经核准，变更为康恩贝公司。

注册编号为第1312716号“前列康”文字商标经国家商标局核准注册，可使用于第5类医药制剂、人用药物、医用营养食品等商品上，有效期至2019年9月13日，该商标于2004年、2007年连续两次被评为浙江省著名商标。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：“补肾固本，用于肾气不固，腰膝腿软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者”。

2000年6月13日，国家药品监督管理局规定：自2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称；

2001年1月1日后在流通中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的有关规定进行查处。

2012年3月23日，康恩贝公司以每盒26元的价格从吴虹英经营的大药房购得西藏双奇医药股份有限公司生产的前列康胶囊两盒，并取得加盖有“清镇市永顺堂大药房专用发票章”的销售发票。

康恩贝公司认为其作为“前列康”注册商标的专用权人，生产的“前列康”牌普乐安片投放市场已有三十多年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区等国内外市场，吴虹英经营的永顺堂大药房在当地长期销售标示由西藏双奇医药股份有限公司生产的侵权产品“前列康”胶囊的行为侵犯了其注册商标专用权，请求判令被告吴虹英：1、立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；

3、赔偿经济损失10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、承担本案诉讼费。

同时，康恩贝公司为了证明其用于制止侵权所产生的合理费用，提交了相关交通、住宿等费用的票据，但其未能提供聘请律师所支付的维权费用的票据原件，也明确表示不清楚其提供的票据的产生由来和依据。

吴虹英经营的大药房于2011年1月11日依法成立，性质为个体工商户，所属行业为零售，经营范围包括中成药、化学药制剂、抗生素、中药材、中药饮片、日用化学制品、百货的零售。

其销售的西藏双奇医药股份有限公司生产的前列康胶囊由案外人贵阳康美佳保健品有限公司提供，有加盖“贵阳康美佳保健品有限公司印章”的送货单等证据予以佐证。

此外，吴虹英在庭审中不认可原告出示的实物证据系其出售，但明确承认销售了与该实物完全一致的被控侵权产品，也认可原告康恩贝公司曾向其购买过与该实物完全一致的产品的事实。

原审法院认为，康恩贝公司作为文字注册商标“前列康”的商标权权利人，有权在注册商标保护范围内制止他人的侵权行为。

吴虹英销售的被控侵权产品与康恩贝公司第1312716号注册商标核准的商品，以相关公众的认识判断，在功能、用途、销售场所和消费对象方面均是相同的，系类似商品。

而被控侵权产品外包装正面标注的“前列康”文字与康恩贝公司第1312716号“前列康”商标完全相同，是将“前列康”三字作为商品名称在商品包装装潢上突出使用，很容易造成相关消费者对该产品的来源产生混淆误认。

因此，吴虹英的行为构成了对康恩贝公司第1312716号“前列康”注册商标的侵权。

作为专业经营药品的市场经营主体，吴虹英对其销售的商品是否侵权应具备较高的审查注意义务，应当知晓经营领域内具有一定知名度的商品，康恩贝公司的“前列康”商标多次被评选为浙江省著名商标，并且在医药领域具有较高的知名度，吴虹英应当知道被控商品是侵犯康恩贝公司注册商标专用权的商品。

因此，其应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

但康恩贝公司没有举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，亦未举证证明吴虹英侵权期间因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑“前列康”商标的知名度、被控侵权产品的价格、范围、侵权行为的持续时间等情形，依法酌定吴虹英赔偿康恩贝公司经济损失经济损失10000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费用等）。

至于赔礼道歉、消除影响的责任承担，原审法院认为赔礼道歉的承担主体主要适用于自然人，且康恩贝公司也未证明吴虹英销售涉案产品对其商业信誉造成的损害足以达到适用这一责任承担方式，故对于康恩贝公司要求吴虹英在《中国知识产权报》上公开向其赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，依据不足，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第二款之规定，判决：一、被告吴虹英立即停止侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的行为，并于本判决生效之日起十日内召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

二、被告吴虹英于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失10000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即律师费、调查费用及差旅费用等）；

三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费3100元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担600元，由被告吴虹英负担2500元。

一审宣判后，康恩贝公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法对原判决第三项进行改判，由被上诉人吴虹英赔偿经济损失5万元；

2、一、二审诉讼费用由吴虹英承担。

主要理由：综合考虑历年来的司法实践及全国各地法院就销售行为人作出的赔付判决，就赔偿金而言，金额都高于本案的赔偿数额。

贵州省区域尤其是一审法院的同类案件判决应基本一致，否则对我国知识产权保护将十分不利，也不利于对违法侵权人的法律制裁，更有违司法公正及最高人民法院关于加大赔偿力度威慑侵权行为的指导精神。

且上诉人康恩贝公司用于制止侵权行为的合理费用就超出2万元，一审关于赔偿金额的判决不合理，滋长了侵权行为人的不法行为。

最后，一审诉讼中所产生的诉讼费用应由被上诉人全部承担。

综上，一审法院作出的赔偿金额过低，不利于民族品牌企业产品有关知识产权的保护。

吴虹英答辩认为，其现在已经停止销售涉案侵权产品，而经其销售的产品均有合法来源，再者，上诉人康恩贝公司也没有提供证据证明其受到的损失，请求法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理除与一审法院查明的事实一致外，另查明：永顺堂大药房2012年3月23日出具的号码为00223489通用手工发票一张，内容为：宝贤金活终贴2×30，金额60元；

前列康胶囊2×26，金额52元。

康恩贝公司与南京同舟知识产权事务所有限公司签订《侵权调查合作协议》（原件）一份，其中约定：“甲方：浙江康恩贝制药股份有限公司，乙方：南京同舟知识产权事务所有限公司。

因相关侵权人（名单见附件）生产销售的侵权产品构成对甲方拥有的注册商标“前列康”的严重侵权，甲方委托乙方调查搜集相关侵权人的侵权证据及相关材料；

”协议第三条约定：“本协议委托调查代理费，不论案件处理或法院审理结果如何，每起案件甲方均应向乙方支付人民币贰万元，乙方的代理费用（包括调查取证、共同代理一二审诉讼、申请执行等）。

以及金额为2万元服务费的江苏省南京市国家税务局通用机打发票（复印件）一张。

此外，康恩贝公司工作人员乘坐公共汽车和出租车的发票、贵州省地方税务局通用定额发票、江苏省地方税务局通用定额发票等发票原件共计十二张，金额合计214元。

本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判决吴虹英因侵权所承担的损失赔偿金数额是否适当。

关于本案中吴虹英因侵权所应承担的损失赔偿金，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款之规定，包括康恩贝公司在被侵权期间因吴虹英的侵权行为所受到的损失或者吴虹英在侵权期间因侵所获得的利益和康恩贝公司因制止侵权所支付的合理费用两部分。

就第一部分康恩贝公司因侵权行为所受损失或吴虹英因侵权行为所获得的利益，双方都未向本院提供证据证明具体数额，故根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，侵权人因侵权所获得利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节予以酌情判决。

本案中，被侵权商标虽为浙江省著名商标，但吴虹英经营的永顺堂大药房系位于贵州省清镇市的一个零售药房，就地域而言其侵权影响范围不大，就药房性质而言其销售数量不多，且该药房现已停止销售涉案侵权产品，本院在综合考虑个案事实，结合本省各地区经济状况、当事人侵权性质、侵权范围及后果等多方面情况下，判决吴虹英向康恩贝公司支付10000元的损失赔偿金。

关于制止侵权所支付的合理费用，本院认为，根据康恩贝公司向法院提交的《侵权调查合作协议》约定的内容可知，康恩贝公司与其委托代理人南京同舟知识产权事务所有限公司之间就需要调查的具体侵权人列有名单，双方就这一约定事项是清楚的。

但康恩贝公司并没有提交附于协议之后的相关侵权人名单，本院对吴虹英是否属于协议中约定的侵权人不得而知，因此，不能确定康恩贝公司因吴虹英一案确向南京同舟知识产权事务所有限公司支付了贰万元的代理费用，对贰万元的代理费用不予支持。

至于康恩贝公司提交的十二张发票（公共汽车发票、出租车发票、定额发票），经过本院审查，因其票据显示时间与本案诉讼发生时间不能吻合，无法判断其与本案的关联性，故在康恩贝公司无法提供证据证明维权合理支出的具体数额的情况下，本院综合考虑康恩贝公司因维权确需往返于南京和贵阳两城市之间，对于其中必须支出的交通费、食宿费、代理律师费等费用，酌情支持5000元。

综上，本院认为上诉人康恩贝公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。

原审法院对于案情基本相同的案件，在赔偿数额上不相一致，属于适用法律不当，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第45号民事判决第一项、第三项；

二、变更贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第45号民事判决第二项为“吴虹英在本判决生效之日起十日内向浙江康恩贝制药股份有限公司支付赔偿款共计人民币15000元”；

一审案件受理费3100元，二审案件受理费1050元，共计人民币4150元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担600元，吴虹英负担3550元。

本判决为终审判决。