上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪高民三（知）终字第46号上诉人（原审原告）上海艺想文化用品有限公司，住所地上海市闵行区金都路4289号6幢2楼64室。

法定代表人王红新，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）上海帕弗洛文化用品有限公司，住所地上海市嘉定区华亭镇武双路125弄185号。

法定代表人邹素莲，该公司董事长。

委托代理人王小兵，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海新华传媒连锁有限公司，住所地上海市浦东新区高桥镇石家街127-131号。

法定代表人哈九如，该公司执行董事。

委托代理人王小兵，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人上海艺想文化用品有限公司（以下简称艺想公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第200号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月21日、10月18日两次公开开庭审理了本案。

上诉人艺想公司的法定代表人王红新、被上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称帕弗洛公司）以及被上诉人上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）的共同委托代理人王小兵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原告艺想公司成立于2008年5月，注册资本为人民币50万元（以下币种同），经营范围包括文化用品、体育用品、工艺礼品、办公用品、办公自动化设备、日用百货的销售等。

欧洲鳄鱼集团有限公司（以下简称鳄鱼公司）系第8301157号鸽子图形商标（以下简称涉案注册商标）的注册人，核定使用商品为第16类文具等，注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日。

2011年12月20日，鳄鱼公司与原告签订《商标使用许可合同书》，许可原告在核定商品范围内独占使用涉案注册商标。

被告帕弗洛公司成立于2003年6月，注册资本为人民币500万元，经营范围包括文化用品、五金交电、日用百货、办公设备、体育用品、包装材料、家用电器、不锈钢制品等批发、零售，以及笔、服装、鞋帽、针纺织品、皮革制品加工、销售等。

2012年7月11日，原告向上海市东方公证处申请证据保全公证。

同日，该处公证员随同原告委托代理人沈国银来到位于上海市福州路465号的新华书店内，沈国银在该处三楼以139元的价格购得毕加索PS-936橙色铱金笔一支，当场收到一张上海市国家税务局通用机打发票。

在上述过程中，沈国银对购物地点现状、所购物品及发票等拍摄照片二十张。

购物结束后，公证员将所购得的商品进行了封存。

同日，上海市东方公证处出具了（2012）沪东证经字第9008号公证书。

2012年11月29日，原告艺想公司诉至原审法院，称：案外人鳄鱼公司于2011年11月21日在我国取得涉案注册商标的专用权，核定使用商品范围为第16类文具等。

2011年12月20日，原告与鳄鱼公司签订《商标使用许可合同书》，原告取得了自2011年11月21日起至2021年11月20日止对涉案注册商标的独占许可使用权。

2012年7月11日，原告在被告新华传媒公司经营的新华书店内，公证购买到型号为PS-936的笔一支。

该笔由被告帕弗洛公司生产、销售。

该笔笔杆的显著位置上有与涉案注册商标相近似的图形。

原告认为两被告的上述行为侵害了原告对涉案注册商标的独占许可使用权，给原告造成了极大的经济损失并损害了原告的商誉，故请求判令：1．两被告立即停止侵害原告涉案注册商标独占许可使用权的行为；

2.两被告连带赔偿原告包括合理费用在内的经济损失20万元。

一审中经当庭查验，被控侵权产品的笔杆上有鸽子图形，与涉案注册商标的鸽子图形相比，两者在鸽子头部的形状、朝向，翅膀的形状、尾部的形状上相同，不同之处在于涉案注册商标的鸽子图形翅膀处有花纹，而被控侵权产品笔杆上的鸽子图形翅膀处无花纹，呈空白状态。

此外，两者鸽子图形的嘴部及脚部花纹的大小和形状均不同。

原告为本案支付律师费35，000元，公证费1，500元，购买被控侵权产品费用139元。

原审法院认为，鉴于两被告对原告享有涉案注册商标独占许可使用权，被告帕弗洛公司生产、销售被控侵权产品，被告新华传媒公司销售被控侵权产品等事实，以及被控侵权产品属于涉案注册商标核定使用的商品均无异议，故本案主要的争议焦点为被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标鸽子图形是否构成近似。

原告认为，涉案注册商标鸽子图形系其法定代表人王红新和公司员工于2008年合作创作完成，灵感来源于奥运会放飞鸽子的场景，被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标构成近似，按照一般消费者的注意力容易造成混淆。

被告认为，被控侵权产品上使用的鸽子图形系其员工季冬霞、徐文于2010年合作创作完成，灵感来源于毕加索的作品，被控侵权产品的鸽子图形与涉案注册商标鸽子图形存在较大差别，两者不构成近似。

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，第一，涉案注册商标鸽子图形与被控侵权产品笔杆上使用的鸽子图形虽在构图上有相似之处，但涉案注册商标的鸽子图形翅膀处有明显的花纹图案，该花纹图案构成整个鸽子图形的主要部分。

而被控侵权产品的鸽子图形翅膀处无花纹，呈空白状态，故被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标鸽子图形在视觉效果上存在显著差异，两者不构成近似。

第二，涉案注册商标鸽子图形显著性不强，且该图形于2011年11月21日才获准注册，权利取得的时间较晚，原告亦未能提供充分的证据证明涉案注册商标具有较高的市场知名度，故原审法院有理由相信，两者图形间存在的差别致使相关公众不会轻易对商品来源产生混淆和误认。

综上所述，原审法院认为，被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标不构成近似，故对原告艺想公司关于被告帕弗洛公司、被告新华传媒公司侵犯其涉案注册商标独占许可使用权的主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条之规定，判决：驳回原告艺想公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币4，300元，由原告艺想公司负担。

判决后，艺想公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人艺想公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

其主要上诉理由为：（一）被控侵权产品笔杆上的鸽子图形与涉案注册商标相比，两者在鸽子头部的形状、朝向、翅膀的形状、尾部的形状上均相同，两者构成近似。

鸽子图形是涉案注册商标的主要部分，原审法院将鸽子图形翅膀上的花纹图案认定为整个鸽子图形的主要部分，是对客观事实的错误认定，且在此基础上作出的两者不构成相似的结论是错误的。

（二）一审判决关于“涉案注册商标鸽子图形显著性不强，且该图形于2011年11月21日才获准注册，权利取得的时间较晚，原告亦未能提供充分的证据证明涉案注册商标具有较高的市场知名度，故原审法院有理由相信，两者图形间存在的差别致使相关公众不会轻易对商品来源产生混淆和误认”的认定，不能成立。

涉案注册商标已经核准注册就应当受到法律保护，法律上没有“显著性不强，权利时间取得较晚”就不予保护或减弱保护的规定。

从保护和培育品牌的角度来说，更应当维护注册商标的专用权，打击仿冒注册商标的违法行为，而不应苛求权利人对已获注册的商标在知名度等其他方面进行举证。

被上诉人帕弗洛公司、被上诉人新华传媒公司共同答辩称：（一）被控侵权的鸽子图形在翅膀上并无花纹，而涉案注册商标鸽子图形在翅膀上存在大量花纹，这些花纹构成涉案注册商标显著性较强的部分，且被控侵权的鸽子图形在双翅展开的角度上也存在差别，故被控侵权的鸽子图形与涉案注册商标既不相同也不近似。

涉案注册商标显著性不强且无知名度，上诉人艺想公司亦未实际使用该商标，被上诉人不构成商标侵权。

（二）帕弗洛公司未将鸽子图形作为商业标识使用，未造成混淆或误认。

如果造成混淆或误认，也是因为艺想公司仿冒帕弗洛公司商品所致。

（三）帕弗洛公司对被控侵权的鸽子图形享有在先的著作权，对被控侵权产品享有外观设计专利权，鸽子图形是该外观设计专利的设计要点之一，属于专利权保护的范围。

（四）艺想公司并未实际使用涉案注册商标，故被上诉人未对其造成经济损失，且艺想公司就被控侵权产品在多个法院提起诉讼，帕弗洛公司生产、销售同一款产品的行为不能进行重复赔偿。

（五）新华传媒公司能够提供被控侵权产品的合法来源，即使构成侵权也不应承担赔偿责任。

综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

二审中，上诉人艺想公司向本院提交以下新的证据材料：1、《中国制笔》2012年第1期、第3期，2、使用涉案注册商标的笔的销售发票一组，3、上诉人的宣传画册，4、钢笔产品实物。

上述证据材料1-4欲证明艺想公司对涉案注册商标进行了大量的广告宣传以及在其生产、销售产品上的使用行为；

5、陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第00070号民事判决书，欲证明被控侵权产品侵害了艺想公司第6905584号鸽子图形注册商标。

针对上诉人提交的上述证据材料，两被上诉人质证认为：上诉人提交的上述证据材料1-4不属于二审新的证据；

证据材料1《中国制笔》与本案无关，不能证明上诉人使用了涉案注册商标；

证据材料2只是反映了买卖关系，购货单位是上诉人的经销商，系上诉人为本案诉讼制作，亦不能证明上诉人使用了涉案注册商标；

证据材料3的画册与本案无关，制作时间无法确定；

证据材料4的钢笔与本案无关，生产时间无法确认，不能证明上诉人已经投入使用并公开销售；

对证据材料5的民事判决书不予认可，该判决没有考虑帕弗洛公司未将被控侵权鸽子图形作为商标标识使用，也未考虑艺想公司存在重复起诉的情况。

根据上诉人提交的上述证据材料以及两被上诉人的质证意见，本院认为：上诉人提交的上述证据材料1-4不属于二审程序中新的证据，且原审法院并未认定上诉人未使用过涉案注册商标，原审法院仅认为上诉人未能提交充分的证据材料证明涉案注册商标具有较高的市场知名度，而上诉人二审中提交的上述证据材料亦不足以证明涉案注册商标具有较高的市场知名度；

证据材料5中艺想公司主张保护的是第6905584号注册商标，而非涉案注册商标，且案件的当事人、所涉的侵权行为与本案亦不完全相同，不能证明本案的相关事实。

故对上诉人提交的上述证据材料，本院均不予采纳。

被上诉人帕弗洛公司、新华传媒公司向本院提交以下新的证据材料：帕弗洛公司“毕加索”书写工具商场专柜的照片一组，欲证明帕弗洛公司的商品专柜均标注了帕弗洛公司的商标或“毕加索”中文名称，并未使用艺想公司的商标，相关公众不会造成混淆或误认。

针对两被上诉人提交的上述证据材料，上诉人艺想公司质证认为：对上述照片的真实性不予认可，且该些照片与本案无关，从照片来看，被控侵权的鸽子图形处于显著位置，消费者会注意到涉案图形，可以证明被上诉人仿冒上诉人商标的故意。

根据两被上诉人提交的上述证据材料以及上诉人的质证意见，本院认为，两被上诉人提交的上述证据材料不属于二审程序中新的证据，本院对其不予采纳。

经审理查明，原审法院认定的事实属实。

另查明，2010年12月23日，帕弗洛公司向中华人民共和国国家知识产权局申请“钢笔（936）”的外观设计专利，2011年5月4日被授予专利权（专利号：ZL201030694006.6），该外观设计专利照片显示钢笔的笔杆上使用了被控侵权鸽子图形。

被控侵权产品的外包装盒正面、背面的中间位置以及外包装盒内粘贴的防伪标贴上均标明了“”标识，外包装盒背面右下角载明“毕加索国际企业股份有限公司监制上海帕弗洛文化用品有限公司出品”；

被控侵权产品的内包装盒正面、产品说明书、合格证的显著位置均标明了“”标识；

被控侵权产品的钢笔帽边沿、钢笔所带标牌上均标明了“”标识；

产品说明书明确载明“上海帕弗洛文化用品有限公司”及其地址、电话等信息。

帕弗洛公司在其与经销商的合同上、专柜柜台上以及行业展会上均在显著位置突出使用“”标识。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要在于被上诉人帕弗洛公司在被控侵权产品笔杆上使用被控侵权鸽子图形的行为是否构成对涉案注册商标的侵害。

首先，被控侵权产品的外包装盒、内包装盒、防伪标签、产品说明书、合格证上，均在突出位置标明了“”标识；

被控侵权产品的钢笔帽边沿、钢笔所带标牌上均标明了“”标识；

外包装盒还明确载明“毕加索国际企业股份有限公司监制上海帕弗洛文化用品有限公司出品”字样，产品说明书上亦明确载明“上海帕弗洛文化用品有限公司”及其地址、电话等信息；

同时，结合帕弗洛公司对“”标识的宣传使用情况，本院认定帕弗洛公司系以突出使用“”商标标识作为区别其商品来源的标志。

而且，帕弗洛公司于2010年12月23日（该时间早于涉案注册商标获得注册的时间）申请了“钢笔（936）”外观设计专利，该外观设计专利照片显示帕弗洛公司当时已在钢笔笔杆上使用了被控侵权鸽子图形。

综合考虑上述情况，本院认为帕弗洛公司在被控侵权产品的笔杆上使用被控侵权鸽子图形不是作为区别商品来源的标识使用，而是作为一种装饰性的图案使用。

其次，涉案注册商标于2011年11月21日才获准注册，该注册商标系一鸽子图形，本身的显著性不强，且艺想公司亦未提交充分的证据证明涉案注册商标具有较高的市场知名度。

再次，将被控侵权的鸽子图形与涉案注册商标相比，虽然两者在鸽子整体造型上相近似，但是涉案注册商标的鸽子图形在翅膀处具有明显的花纹图案，且相对于鸽子图形而言该花纹图案在整体构图上属于比较突出的部分，而被控侵权的鸽子图形的翅膀处则没有花纹，因此两者在整体视觉效果上存在一定差异。

综合以上情况，帕弗洛公司并非以商业标识方式使用被控侵权鸽子图形，涉案注册商标显著性不强，被控侵权鸽子图形与涉案注册商标不近似，故帕弗洛公司在被控侵权产品笔杆上使用被控侵权鸽子图形不会轻易导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认。

艺想公司关于帕弗洛公司、新华传媒公司侵犯其涉案注册商标独占使用权的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人艺想公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币4，300元，由上诉人上海艺想文化用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文联审判员　　王　静审判员　　马剑峰二〇一四年一月六日书记员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；