福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第101号上诉人（原审原告）浙江省义乌市华美卫生用品有限公司，住所地浙江省义乌市荷叶塘经济开发区。

法定代表人方浩勤，董事长。

委托代理人ＸＸ胜、陈宏彬，浙江振进律师事务所律师、实习律师。

被上诉人（原审被告）傅玉妹，女，1985年1月24日出生，汉族。

上诉人浙江省义乌市华美卫生用品有限公司（以下简称华美公司）与被上诉人傅玉妹侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人华美公司的委托代理人ＸＸ胜、陈宏彬、被上诉人傅玉妹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：原告系“”注册商标的注册权人，该商标注册号为第6734740号，核定使用商品为（第16类）：（小孩用）纸围涎；

纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；

纸制和纤维素制婴儿尿裤（一次性）；

纸制餐桌用布；

纸垫。

注册有效期自2010年6月7日至2020年6月6日。

2013年5月23日，原告在淘宝网上向被告购买了标有“”商标的婴儿纸尿裤（L码）一包，支付了23元货款与6元运费。

原告对上述网购行为向浙江省金华市正信公证处申请证据保全公证，支付公证费1558元。

原告还因本案聘请律师并支付律师费10000元。

“”注册商标的注册权人为泉州市明芳卫生用品有限公司（以下简称明芳公司），该商标注册号为第9677135号，核定使用商品为（第16类）：纸；

纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；

纸制和纤维制婴儿尿裤（一次性）；

纸制或纤维制婴儿尿布（一次性）等。

注册有效期自2012年8月7日至2022年8月6日。

被告在原审中称其所售商品来源于明芳公司，并提供了明芳公司出具的《发货单》及“”商标注册证（注册号为第9677135号）。

原告对商品来源和商标注册证的真实性没有异议。

原审中，华美公司的诉讼请求为：1、判令被告立即停止侵害原告商标权的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用共计10万元；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认为：被告主张其销售的“”商标商品系明芳公司生产，根据被告提供的证据，明芳公司注册了“”商标，被控侵权产品上使用的“”商标，与注册商标“”基本相同，可以认定是明芳公司对其“”注册商标的使用，不是对原告“”注册商标的使用，没有侵犯原告的注册商标专用权。

所以被告销售标有“”商标的婴儿纸尿裤没有侵犯原告“”注册商标专用权。

综上，“”与“”商标均获国家商标局核准注册，目前均在注册有效期内，其注册商标专用权均应得到法律保护。

被告称其销售的“”商标商品系来源于明芳公司，对此原告予以认可。

而“”商标与明芳公司的注册商标“”基本相同，可以认定是对“”注册商标的使用，不是对原告“”注册商标的使用，没有侵犯原告的注册商标专用权。

但“”商标的使用并不是对“”注册商标的规范使用，在今后的生产、销售中应予改正，规范使用“”注册商标。

原告主张被告侵犯其注册商标专用权并要求被告承担侵权责任缺乏事实与法律依据，其诉讼请求依法予以驳回。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浙江省义乌市华美卫生用品有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费人民币2300元，由原告华美公司负担。

原审宣判后，华美公司不服，向本院提起上诉。

华美公司上诉称：一审判决认定被上诉人是对注册商标的使用，不是对上诉人注册商标的使用，因此认定被上诉人没有侵害上诉人的注册商标专用权错误。

主要理由为：1、被上诉人LILASBEBE®是上诉人LILAS®BEBE标记的抢注，不能规避侵权，也不产生权利基础。

上诉人使用商标的产品受国内外消费者喜爱，该品牌在国内外市场上获得极大的知名度。

2011年11月，明芳公司侵害上诉人的注册商标受到泉州市工商局的行政处罚，上诉人又向泉州市中级人民法院提起民事诉讼【案号：（2012）泉民初字第766号】，二案清楚地表明，明芳公司侵害上诉人商标权的侵权产品的包装，是抄袭上诉人的产品包装的，且为了规避侵权，将上诉人的LILAS®BEBE标记抢注为LILASBEBE®，用在相同产品的包装上，其行为性质恶劣，属于恶意注册。

在（2012）泉民初字第766号案中，明芳公司还反诉上诉人侵害其注册商标专用权，但法院未采纳，本案一审法院却认定不侵权，这明显与（2012）泉民初字第766号案的处理意见自相矛盾。

2、本案一审庭审过程存在瑕疵，未对本案的核心问题进行法庭调查，简单以使用一个已注册的商标为由，认定不构成对在先注册的另一个商标的侵权，背离了商标法以混淆为基础判定侵权的原则。

以混淆原则为基础，不论被上诉人的商标是否注册，均可得出被上诉人行为构成侵权的结论。

本案中，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解答》第九条第二款及根据《商标审查标准》第四部分的规定，都应认定被上诉人使用“LILASBEBE”标记与上诉人商标为近似商标，构成侵权。

综上，请求二审法院撤销一审判决；

依法改判支持上诉人的诉讼请求；

本案的全部诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉傅玉妹未提交书面答辩状，其在二审庭审时请求对上诉人的上诉请求依法予以驳回。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

二审庭审时，上诉人修正其对被上诉人一审证据的质证意见为：被上诉人提供的证据不足以证明其在淘宝店中销售的商品来自明芳公司。

本院认为，上诉人虽改变其质证意见，但并没有提供证据证明，相反，被上诉人提供的证据足以证明其在淘宝店中销售的商品系向明芳公司购买。

本院还查明：（2012）泉民初字第766号案中，法院驳回明芳公司提出反诉的请求的理由为：因涉案的本诉与反诉是两个不同的法律关系，同时，明芳公司提出反诉的时间也不符合法律规定。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本案中，案外人明芳公司享有第9677135号注册商标专用权，其有权将该注册商标使用在核准使用的商品上，不会构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。

而被上诉人通过向明芳公司购买标有第9677135号商标的商品，并在淘宝店中销售，该行为也符合法律规定，其行为仍然不会构成对上诉人注册商标专用权的侵害。

原审判决正确，应予维持。

最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

上诉人认为明芳公司的商标系恶意注册而来不会产生权利基础，应通过向商标行政管理部门启动争议程序解决，但因为本案涉嫌侵权的商品系处于明芳公司有合法的注册商标专用权期间生产的，即使将来上诉人将案外人的注册商标撤销，也不应追溯到本案。

因此，上诉人认为被上诉人销售的商品侵权无事实和法律依据。

原审法院对本案的处理与（2012）泉民初字第766号案也并不矛盾，在（2012）泉民初第766号案件中，明芳公司的反诉被驳回系原审法院认为明芳公司的反诉不符合法律规定，而不是认为明芳公司使用的商标侵害了原告的注册商标专用权，故上诉人认为原审法院对本案的处理与（2012）泉民初字第766号的处理相矛盾无事实依据。

本案中，被上诉人在淘宝店中销售的商品有合法的来源，标注的系对注册商标专用权的正当使用，依法应受法律保护。

上诉人认为不管被上诉人是否对其注册商标专用权的使用，只要构成混淆，就可得出侵权的主张无法律依据，应予驳回。

综上，一审判决事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人华美公司负担。

本判决为终审判决。