吉林省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)吉民三知终字第12号上诉人（原审被告）：福建少年儿童出版社有限责任公司。
住所：福建省福州市东水路**号**层。
法定代表人：陈效东，社长。
委托代理人：王江涛，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王竹，女，汉族，1966年11月11日出生。
委托代理人：张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。
上诉人福建少年儿童出版社有限责任公司（以下简称福建少儿出版社）与被上诉人王竹商标权权属、侵权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民三初字第377号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人福建少儿出版社的委托代理人王江涛、被上诉人王竹的委托代理人张洪华到庭���加了诉讼。
本案现已审理终结。
王竹起诉称，王竹于1998年创作了“小小孩”标志并在图书中广泛使用。
2004年6月王竹申请“小小孩”注册商标，注册号为3365383(指定颜色)，2010年又申请了非指定颜色的“小小孩”注册商标，注册号为6964977。
经过多年的使用和培育，“小小孩”商标已经使用在1000余种图书上，其先进的教育理念、优质的图书内容、精益求精的印制质量使其一直在0-6岁儿童图书领域雄居主导地位，是图书经销商、儿童家长认知度极高的图书品牌。
福建少儿出版社出版发行了《小小孩学画》(人物风景篇)图书，在图书名称中使用了“小小孩”标志，误导公众，构成侵权。
卢岩经营的朝阳区瑞联盛书苑销售该侵权书籍，亦构成侵权。
故王竹提起诉讼，请求法院判令：一、确认福建少儿出版社出版发行《小小孩学画》(人物风景篇)的行为侵害了王竹的商标权��二、确认卢岩销售《小小孩学画》(人物风景篇)的行为侵犯了原告王竹的商标权；
三、福建少儿出版社立即停止出版发行《小小孩学画》(人物风景篇)；
四、卢岩停止销售《小小孩学画》(人物风景篇)；
五、卢岩、福建少儿出版社在《法制日报》、《吉林日报》、搜狐网、新浪网上向王竹赔礼道歉、消除影响，如拒绝履行该义务，王竹将判决书刊登在《法制日报》上，费用由福建少儿出版社承担（在案件审理过程中、原告王竹放弃要求被告卢岩赔礼道歉、消除影响的诉讼请求）；
六、福建少儿出版社赔偿王竹经济损失人民币2O万元；
七、诉讼费由福建少儿出版社、卢岩承担。
福建少儿出版社辩称，第一，其出版书籍没有侵害王竹商标权，小小孩是书名，并不是商标，与王竹出的书是不同的。
第二，赔礼道歉的要求没有依据，王竹并没有在上述媒体上进行过宣传。
���三、王竹要求判决经济损失20万元没有事实依据，没有法律标准，王竹在起诉书中提出“小小孩”注册的商标没有明确具体的时间，实际上根据商标注册证书上2010年7月14日开始批准的，说明“小小孩”之前被指定为几种颜色，福建少儿出版社不清楚小小孩的商标的申请，在主观上不是故意的。
希望法庭驳回王竹的诉讼请求。
原审法院审理查明：王竹是商标注册号3365383号“小小孩(指定颜色)”商标的注册人，核定使用的商品为第16类，包括书籍、印刷出版物、连环漫画书、杂志等，有效期自2004年6月21至2014年6月20日；
王竹是商标注册号6964977号“小小孩”商标注册人，核定使用的商品为第16类，包括书籍、印刷出版物、纸、报纸、期刊、杂志等，有效期自2010年7月14日至2020年7月13日。
2013年3月30日14:30时，卢岩通过其经营的朝阳区瑞联盛书苑销售了《小小孩学画》四本，其中一本为本案涉案图书《小小孩学画(人物风景)》，该书原价为12.80元，实际折扣售价为10.24元。
卢岩售出的涉案图书《小小孩学画(人物风景)》的版权页记载：该书由福建少年儿童出版社有限责任公司及案外人海峡出版发行集团出版发行。
2010年9月第1版，定价12.8元。
该书封面上部约占五分之一版面是“小小孩学画”文字；
封底的左上角约占十六分之一版面是“小小孩学画”字样，中间是四张“小小孩学画”系列书籍的封面图片。
以上事实有商标注册证、被控侵权图书、图书销售票据等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：王竹为商标注册号为3365383号“小小孩(指定颜色)”和商标注册号为6964977号非指定颜色“小小孩”注册商标的商标专用权人，商标专用权在有效期内，依法应受法律保护。
本案中，王竹主张福建少儿出版社在出版发行的图书名��中使用“小小孩”文字侵害了王竹注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》(简称《商标法实施条例》)第五十条第一款第(一)项的规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵害注册商标专用权的行为。
福建少儿出版社出版发行的图书《小小孩学画(人物风景)》属于印刷出版物，与王竹主张权利的商标注册号为3365383号“小小孩(指定颜色)”注册商标、商标注册号为6964977号“小小孩”注册商标核定使用的第16类商品为同类商品。
涉案被控侵权图书在图书名称中使用了与第3365383号“小小孩(指定颜色)”、商标注册号为6964977号“小小孩”注册商标相近似的“小小孩”文字，上述使用，足以使相关公众对该商品的来源产生误认或认为该商品与涉案注册商标的相关商品有特定的联系，容易造成混淆误认。
故认定福建少儿出版社在出版发行图书名称中使用“小小孩”文字是侵害涉案3365383号“小小孩(指定颜色)”、6964977号“小小孩”注册商标专用权的行为，福建少儿出版社应就此承担相应的法律责任。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：公民、法人的商标专用权受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。
所以，福建少儿出版社应当停止涉案侵权行为、消除影响，并赔偿王竹相应的损失。
因王竹并未举出相应证据证明福建少儿出版社给其造成不良影响的范围，考虑本案所涉及权利的性质、福建少儿出版社侵权行为的方式以及当事人所处地域等因素，法院审理认为判令福建少儿出版社在《吉林日报》上刊登声明足以消除影响。
关于赔偿的数额问题，鉴于王竹无法证明其所受损失及福建少儿出版社获利的数额，���王竹同意按照法定赔偿的原则来确定赔偿数额，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素将赔偿数额酌定为3万元。
关于王竹要求福建少儿出版社销毁侵权产品的主张，因属于行政处罚措施，对此不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第(五)项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条第一款第(一)项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、确认被告福建少年儿童出版社有限责任公司出版发行《小小孩学画(人物风景)》的行为侵害了王竹的第3365383号“小小孩(指定颜色)”、第6964977号“小小孩”注册商标专用权；
二、被告福建少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效后立即停止侵害原告王竹第3365383号“小小孩(指定颜色)”、第6964977号“小小孩”注册商标专用权的行为；
三、被告福建少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效后十日内，在《吉林日报》上发表声明澄清事实，消除影响(所刊登声明的内容应经原审法院审核，如被告福建少年儿童出版社有限责任公司拒绝履行此项义务，原审法院将本判决内容公开刊登，由此产生的费用由拒绝履行此项义务的被告负担)；
四、被告福建少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告王竹经济损失人民币3万元；
五、驳回原告王竹的其他诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告王竹负担1807元，被告福建少年儿童出版社有限责任公司负担2493元。
福建少儿出版社上诉称：一、福建少儿出版社出版的《小小孩学���》一书，虽然将“小小孩”文字作为商品名称的一部分，但与王竹的注册商标不相同、也不近似，不足以误导公众，但却被原审法院错误地认定为侵害注册商标专用权的行为。
福建少儿出版社出版的《小小孩学画》，书名“小小孩”与“学画”字样，是同一大小的字体、各不相同的颜色、部分笔画以彩色蜡笔及心形图案代替的形式表现，与王竹注册的第3365383号“小小孩(指定颜色)”及第6964977号“小小孩(非指定颜色)”商标，在文字的字体、颜色、笔画上均不相同，完全可以进行区分；
同时“小小孩学画”是作为一个整体书名放置在封面正上方，福建少儿出版社也没有突出使用“小小孩”文字，而是作为书名整体使用，所传达的信息仅仅是表示本书的内容即适合低龄儿童阅读，而“小小孩”一词，也具有普遍意义，并非王竹创造出来的，且在少儿图书领域使用的频��也很高，公众基于“小小孩”这样描述性的普遍概念，并不会将该书名作为识别该商品来源的标识。
故福建少儿出版社出版的《小小孩学画》中的“小小孩”与王竹注册商标不相同也不相似，并且未造成公众的混淆和误认。
二、“小小孩学画”一书出版后处于积压亏损的情况，即便被认定构成商标侵权，也未造成王竹严重损失，原审法院判赔数额过高。
第一，福建少儿出版社使用“小小孩”作为书名即便被认定为侵权行为，从性质上分析，也应认定为善意或合理使用。
王竹商标注册号为6964977号“小小孩(非指定颜色)”的商标，该商标的核定使用的商品为第16类，有效期自2010年7月14日至2020年7月13日。
而《小小孩学画》一书于2010年9月正式出版，但图书的出版一般需要经过较长的审批手续，尤其是书名，一般都早在出版前一年就已经确定，所以福建少儿出版社实际比王竹更早就开始使用“小小孩”一词，同时福建少儿出版社也不可能在2010年“小小孩”一经注册为商标，在一两个月之内就能够出版带有“小小孩”字样的图书。
故福建少儿出版社出版的《小小孩学画》图书经过合法正规的出版审批手续，福建少儿出版社使用“小小孩”字样是合理的、善意的。
第二，福建少儿出版社使用“小小孩”作为书名即便被认定为侵权行为，也未造成严重损害的后果。
从王竹举证给法庭的证据也表明，其与吉林美术出版社签订的商标使用合同规定的商标使用费一年也仅仅为5万元，而原审法院也在没有事实证明王竹受到商标侵害的损失多少的情况下，加之其也未在福建省乃至福州市设立其商品的专卖店，判令《小小孩学画》动物篇、植物篇、人物风景篇、车船飞机篇，每篇赔偿王竹3万元，共计12万元之巨；
而福建少儿出版社也向原审法院举证��明该图书一直积压仓库亏损的情况，不可能造成王竹高达十几万的经济损失。
三、福建少儿出版社未给王竹造成不良影响，无须承担在《吉林日报》刊登声明消除影响的责任。
王竹出版的《小小孩学画》从未在任何平面、电视、广播媒体上做过宣传广告，也未在前述媒体上发表过诸如对本书作者及书籍介绍性的文章，同时王竹也未能举证证明对其造成了不良影响及不良影响的范围，故缺乏在《吉林日报》刊登道歉启示的法律及事实依据何在；
四、少儿图书的出版物当中，“小小孩”字样的使用的频率很高，作为商标标识来说并不具有显著性，而王竹将“小小孩”抢注为商标，并以侵犯其商标专用权为由向国内的多家出版社索要巨额赔偿，其挑讼盈利的意图明显。
综上，请求驳回王竹的诉讼请求；
王竹承担一、二审诉讼费。
王竹二审辩称，一、福建少儿出版社侵犯���王竹的注册商标专用权；
二、判决福建少儿出版社赔偿3万元，消除影响符合法律规定，综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本案二审争议焦点为，福建少儿出版社出版发行《小小孩学画》（人物风景篇）的行为，是否对王竹注册商标构成侵权？
如构成侵权应承担何种侵权责任？
本院认为：王竹是注册商标号为3365383号“小小孩(指定颜色)”和商标注册号为6964977号非指定颜色“小小孩”商标专利权人，该商标专用权在有效期内，依法应予保护。
福建少儿出版社出版发行《小小孩学画》（人物风景篇）属于印刷出版物，与王竹主张权利的商标注册核定使用的第16类商品系同类商品。
关于福建少儿出版社出版的图书中使用了小小孩文字，是否构成对注册商标专用权的侵犯的问题。
经查，福建少儿出版社出版发行《小小孩学画》（人物风景篇）一书的图书名称当中明显突出使用了“小小孩”字样，虽与王竹享有的注册商标3365383号“小小孩(指定颜色)”注册商标不属于指定颜色一致，但文字相同，且突出使用，已经足以造成相关公众对该商品来源的认知混淆。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第(一)项“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，福建少儿出版社的行为已构成对王竹商标专用权的侵害。
故原审判决适用法律正确，福建少儿出版社的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于对涉案3365383号“小小孩(指定颜色)”商标的实际使用情况认定的问题。
经查，王竹享有注册商标专用权3365383号“小小孩”商标为“文字+指定颜色”商标。
虽王竹在实际使用商���时使用了多种商标标识，但其使用标识核心均为“小小孩”文字，且该“小小孩”商标标识已在该类商品中具有了一定的知名度，对其进行保护符合法律本意。
故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于福建少儿出版社应否刊登声明消除影响问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条明确规定：公民、法人的商标专用权受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失，故福建少儿出版社承担停止侵权、消除影响的民事责任法律依据充分。
关于赔偿数额是否过高问题。
因原审法院是鉴于王竹无法证明其所受损失及福建少儿出版社获利的数额，且依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素酌定为3万元，属酌定合理范围，故原审判决数额并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。
审判程序合法。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2493元，由上诉人福建少儿出版社有限公司负担。
本判决为终审判决。