广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第636号上诉人（原审被告）：深圳市炬德利科技有限公司。

住所地：深圳市龙岗区布吉街道宝丽路***号**号厂房*楼305。

法定代表人：邹子扬，总经理。

委托代理人：古枫、邓宗燎，广东深宝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘伟。

被上诉人（原审原告）：杨霖。

上述两被上诉人共同委托代理人：任宝新，北京市国凯律师事务所律师。

上诉人深圳市炬德利科技有限公司（以下简称炬德利公司）因与被上诉人刘伟、杨霖侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年7月23日，刘伟、杨霖从原专利权人北京宇朔尚源科技有限公司取得名称为“移动闪存盘（2）”、专利号为ZL200430006471．0的外观设计专利权。

该专利最近一次年费缴纳时间为2013年1月8日。

根据深圳市深圳公证处（2012）深证字第54283号公证书的记载，2012年5月10日，刘伟、杨霖的共同委托代理人程振阳向该处申请保全证据公证。

同日，公证员董亚川、公证处工作人员邢程及程振阳来到深圳市龙岗区布吉宝丽路108号二栋三楼，现场购得U盘12个，并当场取得“送货单”一张、名片一张及宣传彩页。

购买完毕后，公证员对所购物品进行了封存。

公证书所附“送货单”上加盖了“深圳市炬德利科技有限公司送货专用章”，所附名片上注明了炬德利公司名称、“”、“黎珍珍业务经理，手机：186××××6586”、“地址：深圳市龙岗区布吉宝丽路108号二栋三楼”、“web：www.JDLUP.com”，名片背面印有“”、“U盘、移动电源、扩音器、Minni多功能插卡音箱等电子产品”。

一审庭审当庭拆封公证购买实物，内有两个被控侵权产品及两份宣传彩页。

被控侵权产品无外包装，产品本身亦无生产厂家信息。

一份较薄的宣传彩页封面上印有“”、“www.JDLUP.com”，封底印有“www.JDLUP.com”、“地址：深圳市龙岗区布吉镇宝丽路108号二栋三楼厂房”，该宣传彩页上无被控侵权产品图片。

另一份较厚的宣传彩页封面印有炬德利公司名称，每张内页上均印有“”、“www.JDLUP.com”。

第一页公司介绍中注明“深圳市炬德利科技有限公司……是一家集科研、开发、生产和销售为一体的民营高科技企业，……公司为国内外市场提供了大量的USB移动存储器和系列MP3、MP4播放器等”。

第9页有被控侵权产品图片，型号为JU-749，封底印有“”、“地址：深圳市龙岗区布吉镇宝丽路108号二栋三楼”、“www.JDLUP.com”。

本案专利图片分为主、后、仰、俯、左、右6幅视图。

从主、后视图看，该专利整体呈长方体形，边缘均为圆滑过渡，由外盖和存储体组成。

外盖为U形，通过一圆形转轴套于存储体上，存储体大致呈矩形，一端为USB接口，另一端为圆弧形。

主视图外盖右侧有一圆拱形挂绳孔，后视图外盖左侧有一圆拱形挂绳口。

从仰、俯视图看，U形外盖套于存储体上、下两侧，储存体大致呈矩形，右边一端为USB接口。

从左、右视图看，专利图片大致呈矩形，边棱为圆弧形过渡。

左视图中可见外盖边缘，存储体横截面中间有一纵向条纹。

右视图中可见外盖中间有一凸起的挂绳孔。

将被控侵权产品与专利图片进行比对，两者的相同之处在于：1、均由U形外盖和长方形储存体两部分构成，外盖通过一圆形转轴套于存储体上，存储体一端为USB接口，另一端为圆弧形，外盖上均有一挂绳口；

2、从仰、俯视图看，U形外盖套于存储体上、下两侧，储存体轮廓大致呈矩形，右边一端为USB接口。

3、从左、右视图看，整体轮廓均呈矩形，边棱为圆弧形过渡。

左视图中可见外盖边缘，右视图中可见外盖中间有一凸起的挂绳口。

两者的不同点在于：1、从主、后视图看，专利图片的挂绳口为圆拱形，而被控侵权产品的挂绳口为三角形；

2、从左视图看，专利产品图片中存储体横截面中间有一纵向条纹，被控侵权产品存储体横截面中间有一小圆孔。

刘伟、杨霖为本案及另三个关联案件共支出公证费人民币5000元。

炬德利公司的经营范围包括MP4、MP5、U盘、充电器的生产加工，其股东为温幼芳、邹子扬。

2010年11月12日，炬德利公司申请了“”商标，商品／服务列表包括计算机存储器、计算机周边设备、连接器（数据处理设备）等，专用权期限自2011年11月28日至2021年11月27日。

2012年10月22-25日，深圳会展中心举行“第二十届中国（深圳）国际礼品及家居用品展览会”，根据“参观指南”炬德利公司的展位号为1L84。

刘伟、杨霖在该展览会上取得了炬德利公司的二份宣传彩页及三张名片。

第一份宣传彩页封面上印有“”、“U盘制造专家、www.JDLUP.com”，在第3页“公司简介”中注明“深圳市炬德利科技有限公司……是一家集科研、开发、生产和销售为一体的民营高科技企业，……公司为国内外市场提供了大量的USB移动存储器和系列MP3、MP4播放器等”。

第8页有被控侵权产品图片，型号为JU-749。

该宣传彩页上订有两张分别为“温幼芳”、“邹子扬”的名片，名片上的其他信息均与公证购买所附名片上的信息一致。

第二份宣传彩页与公证购买中取得的较厚的宣传彩页一致，该彩页上订有一张“黎珍珍”的名片，与公证购买中所附名片一致，该彩页第9页有被控侵权产品图片，型号为JU-749。

在《今日资讯广告》U盘版C2010年2月28日至2010年3月14日、2010年3月15日至2010年3月29日第14版广告中，炬德利公司自称“专业U盘生产厂家”，并刊登了被控侵权产品图片，型号为JU-749。

在《今日资讯广告》U盘版B（1）2011年4月11日至2011年4月25日第12版、2011年5月14日至2011年5月28日第11版广告中，炬德利公司称“专业承接U盘、MP3／4／5多功能插卡音箱、成品加工、OEM加工”。

在《今日资讯广告》U盘版B（1）2011年7月29日至2011年8月13日第10版、2011年8月14日至2011年8月28日第9版广告中，炬德利公司称“多款U盘成品OEM加工”。

以上事实有专利登记簿副本、（2012）深证字第54283号公证书、公证书发票、工商登记信息查询单、商标信息查询单、宣传彩页、今日资讯广告、庭审笔录等证据证实。

2013年1月8日，刘伟、杨霖向一审法院起诉，请求判令：1.炬德利公司停止侵权。

2、炬德利公司赔偿刘伟、杨霖的经济损失以及为制止侵权所支付的合理费用人民币八万元。

3、炬德利公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

刘伟、杨霖依法取得专利号为ZL200430006471.0、名称为移动闪存盘（2）的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品专利产品系同类产品。

将被控侵权产品中与刘伟、杨霖专利进行比对，两者整体外观相同，仅在挂绳孔等处存在细微不同，一般消费者难以从形状上区分两者的差别，两者属相似的外观设计，被控侵权产品落入刘伟、杨霖专利的保护范围。

本案中，炬德利公司的经营范围包含U盘的生产加工，且其在公司宣传彩页、今日资讯广告上均宣称其是U盘生产厂家，具有生产能力，在无相反证据的情况下，认定炬德利公司生产侵权产品的事实。

炬德利公司虽否认宣传彩页、今日资讯广告的真实性和关联性，但宣传彩页、今日资讯广告均是对炬德利公司进行宣传，均刊登了炬德利公司名称、商标、联系方式等信息，炬德利公司系宣传彩页、今日资讯广告的收益人，在无相反证据的情况下，确认宣传彩页、今日资讯广告的真实性和关联性。

炬德利公司销售了侵权产品，并在公司宣传彩页、今日资讯广告上刊登了侵权产品的图片，认定炬德利公司销售、许诺销售侵权产品的事实。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

炬德利公司未经专利权人同意，以经营为目的生产、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了刘伟、杨霖专利权，应当承担侵权责任。

刘伟、杨霖请求法院判令炬德利公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失并承担本案案件受理费诉讼请求符合法律的规定，原审法院予以支持。

鉴于刘伟、杨霖没有证据证明因侵权遭受的损失或者炬德利公司因侵权获得的全部利益数额，因此根据专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、炬德利公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值等因素，酌情确定炬德利公司赔偿刘伟、杨霖经济损失人民币五万元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判令：（一）深圳市炬德利科技有限公司立即停止侵害刘伟、杨霖专利号为ZL200430006471.0、名称为移动闪存盘（2）的外观设计专利权的行为。

（二）深圳市炬德利科技有限公司在判决生效之日起十日内赔偿刘伟、杨霖经济损失及合理维权费用共计人民币五万元。

（三）驳回刘伟、杨霖的其他诉讼请求。

受理费人民币1800元，由深圳市炬德利科技有限公司承担。

上诉人炬德利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判不构成侵权；

2、由刘伟、杨霖承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：（一）涉案公证书经过分析存在以下错误，已经否定了公证书作为证据的效力，不能作为认定事实的依据。

1.公证书描述的取证地点与炬德利公司的住所地不一致。

公证保全的地址为深圳龙岗区布吉宝丽路108号二栋三楼，而上诉人的住址为深圳龙岗区布吉街道宝丽路108号52号厂房三楼305。

我方也无名为黎珍珍的员工。

2.根据公证书描述，公证购买的实物分袋封存，无法保证公证书与封存袋的对应，存在被掉包的可能。

原件未封存。

3.公证书所附送货单及所盖“深圳市炬德利科技有限公司送货专用章”是伪造的。

4.公证书因为照片上没有门牌号，没有公证员的身影，不能证明公证人员到过深圳市布吉宝丽路108号二栋三楼进行过现场取证。

（二）涉案其他证据都是印刷品，无法确认其来源的合法性，是不真实的，不足以证实上诉人有侵权事实。

（三）本案与（2013）深中法知民初字第83号案应属同一侵权案件，原审法院重复立案。

被上诉人刘伟、杨霖答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，公证书所附工厂照片有炬德利公司名称，公证过程清楚、合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，刘伟、杨霖专利号为ZL200430006471．0的外观设计专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

二审审理焦点，一是炬德利科技有限公司是否制造、销售、许诺销售了被控侵权产品，二是本案是否属于重复诉讼。

关于炬德利公司是否制造、销售、许诺销售了被控侵权产品的问题，炬德利公司主张刘伟、杨霖提交的公证书、宣传册等证据不能作为认定案件事实的依据。

对此，本院认为，《中华人民共和国公证法》规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理保全证据等公证事项。

经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。

因此，除非炬德利公司可以提供足以推翻公证事实的相反证据，该公证书应当被依法采信。

针对炬德利公司在上诉状中对该公证书提出的质疑逐一回应：1.关于公证书描述的取证地点与该公司的住所地不一致的问题。

首先，公证保全的地址为：深圳龙岗区布吉宝丽路108号二栋三楼，该公司的住所地为：深圳龙岗区布吉街道宝丽路108号52号厂房三楼305。

从两个地址表象看关联性很强，由于炬德利公司未举证证实“宝丽路108号二栋”与“宝丽路108号52号厂房”是两栋不同的建筑，所以依然存在是同一建筑不同称谓的可能。

其次，即使这两个地址不相同，由于炬德利公司实施侵权行为并不一定在其住所地内实施，因此仅据此无法否认公证事实。

2.关于公证书封存的被控侵权产品存在被掉包可能的问题。

如果炬德利科公司有证据证明公证人员循私舞弊，可以通过法律途径解决。

但目前仅凭假设和怀疑并不能否定公证事实。

原审开庭当庭打开封存物证，有开庭笔录为证，炬德利公司所称没有封存与事实不符。

3.关于公证书所附送货单及所盖“深圳市炬德利科技有限公司送货专用章”是否伪造的问题，炬德利公司既然认为他人伪造公司印章，却并未向公安机关报案查处，其放任态度与常情相悖。

炬德利公司在经营过程中，如果使用未经公安机关备案的“深圳市炬德利科技有限公司送货专用章”，其法律后果应当由该公司自行承担，公证人员没有义务审查其用章是否合法。

4.关于公证书不能证明公证人员到过现场取证的问题。

公证员只要依照法定程序进行公证，可以根据现场条件采用相应方式对相关事实的真实性予以证明。

公证书所附照片是否有门牌号以及是否有公证员的身影，不是判断公证书效力的法定条件。

炬德利公司针对涉案公证书仅有主观上的分析判断，而没有提供任何足以推翻公证书的证据，本院依法采信涉案公证书作为认定案件事实的依据。

鉴于公证书可以与深圳今日资讯广告、产品宣传彩页相互印证，形成证据链，可以证明炬德利公司实施了侵害涉案外观设计专利权的行为，本院对该公司主张涉案其他印刷品不真实的上诉理由亦不支持。

综上，刘伟、杨霖在原审提交的公证书、宣传册等证据本院予以采信，上述证据证明炬德利科技有限公司制造、销售、许诺销售了被控侵权产品。

关于本案是否属于重复诉讼的问题。

本案与另案（2013）深中法知民初字第83号的当事人相同，主张权利的专利权相同，但被控侵权产品不相同。

被控侵权产品是被诉侵权行为的载体，而被控侵权产品不同，被诉侵权行为和事实亦不相同，权利人有权选择分别提起诉讼，故本案不属于重复诉讼。

综上所述，炬德利公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市炬德利科技有限公司负担。

本判决为终审判决。