广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第789号上诉人（原审被告）：宁波市亿嘉汽车电器有限公司。

住所地：宁波市鄞州区五乡镇龙兴村。

法定代表人：袁大明，该公司总经理。

委托代理人：薛金波，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈启明，台湾人，系东莞赫升机电有限公司总经理。

委托代理人：王伟，广东金地律师事务所律师。

委托代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞赫升机电有限公司。

住所地：广东省东莞市塘厦镇林村宏业北路**号中信宝卡妮尔科技园。

法定代表人：陈启文，该公司董事长。

委托代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。

委托代理人：付景虎，广东金地律师事务所律师。

原审被告：广州金盛元汽车用品有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区永福路**号倚云汽车用品广场首层第****号铺。

法定代表人：刘万盛，该公司总经理。

委托代理人：薛金波，广东泽正律师事务所律师。

上诉人宁波市亿嘉汽车电器有限公司（以下简称亿嘉公司）因与被上诉人陈启明、东莞赫升机电有限公司（以下简称赫升公司）及原审被告广州金盛元汽车用品有限公司（以下简称金盛元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第425号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经��理查明，陈启明于2002年3月22日向国家知识产权局提出名为“充气机（400P）”的外观设计专利申请，并于2002年10月23日获准授权，专利号为ZL02303307.9。

2011年12月20日，陈启明、赫升公司申请将涉案专利权人变更登记为赫升公司，2012年1月16日，该专利的专利权人变更登记为赫升公司。

该专利权年费缴纳至2012年3月21日，该专利权已于2012年3月22日因期限届满而终止。

本专利在外观设计专利公报上的图片各面视图如下：主视图俯视图左视图右视图后视图立体图2011年12月30日上午，赫升公司的委托代理人肖双喜在公证人员的陪同下，来到广州市永福路79号倚云汽车用品广场第三期F124-125档广州金盛元汽车用品商行，购买了商标为“嘉西德”的打气泵两台，付款人民币470元，并取得销售清单一张、收据一张、名片一张、产品目录一本。

广东省广州市广州公证处的公证员见证���上述过程，封存了所购物品以及发票，并出具了（2010）粤广广州第058101号《公证书》。

庭审中，拆封公证购买的被诉侵权产品实物，产品包装盒上有金盛元公司的商标及产品型号，另一侧标注了产品生产者系亿嘉公司。

被诉侵权产品主要外观视图如下：主视图俯视图左视图右视图后视图立体图庭审中，将被诉侵权产品与原告专利对比：两原告认为外观设计专利以其提交的外观图片为准。

涉案专利是汽车充气机，底部是圆角底座，侧视图，由一个圆柱形电机及一个相平行的较细的圆柱形把手。

一端是叶片状气缸，两者通过抛物线支架连接。

对比被控产品，两者底部都是圆角底座。

气缸位置均一样，上下也是平行的圆柱形把手。

侧视图，是由两边的抛物线支架连接。

因此，两原告认为两者构成相似。

两被告认为，专利产品与被控侵权产品虽然构成要素相同，且部���构成要素的形状相同、相近似，但由于相同、相近似的要素的整体形状或均为充气泵或与其近似的空压机的惯用设计，或主要由技术功能决定（如马达、出气筒的形状，立方体形的充气装置及设置在上面的散热片，电源线和线夹）。

因此在具体比对时，该部分的相同、相近似不应是判断专利产品与被控侵权产品是否相同、相近似所应着重考虑的部分。

关于区别设计特征：1.马达两侧面的柱形盖相对充气泵的现有设计具有明显区别，且位于充气泵的中间位置、占马达长度的三分之一，因而柱形盖才是对整体视觉效果具有重要影响的部分，而根据前述对专利产品及被控侵权产品散热器部分的设计特征的分析，该部分既不相同，也不相近似；

2.涉案专利位于马达两侧的支架为实心，而被控侵权产品对应的部分为空心，因而该部分也存在明显区别；

3.专利产品与被控侵权产��的充气装置虽然都设置有散热片，但由于该设计主要由技术功能决定，且因螺母高度的不同及凸块中心的空洞造成了二者整体形状的明显不同，所以该部分的不同也是显而易见的。

因此，两被告认为，前述相同特征属于惯常设计，或主要由技术功能决定，区别特征均对产品的整体外观具有显著性影响。

因此，专利产品与被控侵权产品既不相同，也不相近似。

另查明，金盛元公司是有限责任公司，于2011年10月13日成立，登记的经营地址是：广州市永福路79号倚云汽车用品广场首层F124号铺；

注册资本是10万元；

企业类型：有限责任公司（自然人购置或控股）；

股东情况：刘万盛出资5万元，沈淑佳出资5万元；

经营范围：批发、零售：汽车用品、电子产品，经营期限为长期。

亿嘉公司是有限责任公司，于2005年8月31日成立，注册资本是500万元，经营范围：普通货运（在许可证有效期内经营）、汽车电器、汽车配件及附件、电子产品及配件等，营业期限至2015年8月30日，该公司是商标“嘉西德”的注册商标专用权人。

陈启明明确表示赫升公司在涉案专利转让前是涉案专利的排他性被许可人。

庭审时，经询问陈启明、赫升公司如果本案侵权成立获赔将由哪个原告获得，陈启明、赫升公司，明确表示将由两原告共同获得赔偿。

两原告为证实其合理开支，提供了律师费发票、公证费1850元的发票、交通及餐饮等差旅费的发票等予以证实，两被告质证后认为律师费不是必然支出，公证费与本案无关联，交通、餐饮等差旅费的发票无法确认是为本案而支出的，关联性不确认。

另查明，2012年6月27日，陈启明、赫升公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.责令各被告赔偿原告经济损失人民币30万元；

2.责令各被告赔偿原告为维权支出的合理费用人民币25632元；

3.由各被告承担全部诉讼费用。

原审法院经审理认为，陈启明、赫升公司是名称为“充气机（400P）”、专利号为ZL02303307.9的外观设计专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。

关于赫升公司的原告主体资格问题，被控侵权行为发生在2011年12月30日，而赫升公司已于2011年12月20日申请将涉案专利权人变更登记为赫升公司，且陈启明明确表示赫升公司是涉案专利的排他性被许可人，其在本案庭审时亦明确表示将与赫升公司共同享有涉案专利的侵权赔偿，故赫升公司是本案适格原告。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

被诉侵权产品与本案专利均为充气机，属相同类产品。

本案中，将被诉侵权产品外观与原告专利比对，从整体判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应认定被诉产品与专利设计两者近似，故被控侵权产品落入专利权保护范围。

关于被控侵权行为是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，涉��公证书证明的事实证实了金盛元公司存在销售、许诺销售被控侵权产品的行为，而被控侵权产品的包装盒上有亿嘉公司的商标并标注了生产者为亿嘉公司，因金盛元公司未经两原告许可销售与两原告专利相同的被诉产品，亿嘉公司未经两原告许可制造、销售了与两原告专利相同的被诉产品，均侵害了两原告的专利权。

两被告构成侵权，应承担相应的民事责任。

亿嘉公司生产、销售侵权产品，依法应承担赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于金盛元公司民事责任的承担问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，被控侵权产品包装盒上有亿嘉公司的商标“嘉西德”，产品包装盒上亦标注生产者为亿嘉公司���且亿嘉公司亦明确表示被控侵权产品是其销售给金盛元公司，而本案现有证据亦无法证实金盛元公司明知涉案产品为侵权产品，故对金盛元公司的合法来源抗辩，予以采信，其依法不应承担本案赔偿责任，但金盛元公司依法应赔偿两原告为制止侵权而支出的合理开支。

关于赔偿数额的认定。

本案两原告为制止侵权行为所支付的公证费1850元、购买被控产品费用500元及交通费、差旅费、餐饮费等合理开支，因两被告对两原告要求的交通费、差旅等、餐饮费等证据的关联性有异议，原审法院将对上述合理开支酌定为10000元。

两原告主张两被告赔偿其经济损失30万元，但其没有提交证据证实其实际损失。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，因本案权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，根据本案专利权的类型、专利权终止的期限、侵权行为的性质和情节、亿嘉公司的经营规模等因素酌定本案赔偿数额。

据此，酌定亿嘉公司赔偿两原告损失40000元，亿嘉公司、金盛元公司连带赔偿两原告合理支出10000元。

两原告的其他诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告宁波市亿嘉汽车电器有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告陈启明、东莞赫升机电有限公司经济损失人民币40000元；

二、被告宁波市亿嘉汽车电器有限公司、广州金盛元汽车用品有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告陈启明、东莞赫升机电有限公司为制止侵权而支出的合理费用人民币10000元；

三、驳回原告陈��明、东莞赫升机电有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币6184.48元，由原告陈启明、东莞赫升机电有限公司负担3000.48元，被告宁波市亿嘉汽车电器有限公司、广州金盛元汽车用品有限公司负担3184元。

亿嘉公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定赫升公司为本案原告是明显错误。

涉案专利权属变更发生于2012年1月16日，变更前的权利人为陈启明，变更后为赫升公司。

被控侵权行为发生在2011年12月30日，被控侵权行为与赫升公司无法律上的利害关系。

2、被控侵权产品与涉案专利既不相同，也不相近似。

专利产品与被控侵权产品虽然构成要素相同，且部分构成要素的形状相同、相近似，但由于相同、��近似的要素的整体形状或均为充气泵或与其近似的空压机的惯用设计，或主要由技术功能决定的，两者的区别点较多，不构成近似。

3、原审判决确定的赔偿额过高，而且另行确定合理费用不当。

法院确定的赔偿数额中包含权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，在经济赔偿之外另行要求两被告承担合理费用没有依据。

上诉请求：1、撤销原审判决，驳回陈启明、赫升公司的全部诉讼请求。

2、本案一、二审诉讼费由陈启明、赫升公司承担。

陈启明、赫升公司答辩认为：1、赫升公司是本案的专利权人，根据法律规定是可以提起诉讼的，其主体资格是合适的。

2、外观设计近似性判断标准是整体观察综合判断，细小的区别不影响整体视觉效果。

被控产品与本案专利产品是近似的。

本案中没有证据证明本案专利以及被控侵权产品的外观设计是惯常设计，而且上诉人混淆��必要部件与惯常设计的概念，本案专利的形状也不是功能决定的。

3、本案与其他几个案件虽然原告相同，但被告不同，均是分开取证分别支付相关诉讼费用的，原审确定的赔偿额已经很低，法院将合理支出单独计算也是符合法律规定的。

原审判决正确，请求予以维持。

本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：陈启明与赫升公司是专利号为ZL02323307.9、名称为“充气机（400P）”外观设计的原专利权人和受让人。

根据我国专利法规定，在专利有效保护期限内，应当依法予以保护。

本案二审期间，双方当事人的争议焦点在于：1、赫升公司是否为本案适格的原告；

2、被控产品外观与本案专利外观设计是否相同或者相近似；

3、原审判决确定的赔偿额以及另行确定合理费用是否恰当。

关于赫升公司是否为本案适格的原告问题。

亿嘉公司上诉认为涉案专利权属变更发生于2012年1月16日，变更前的权利人为陈启明，变更后为赫升公司，被控侵权行为发生在2011年12月30日，即涉案专利权属变动之前，故认为赫升公司没有诉讼主体资格。

本院认为，尽管公证保全本案被控侵权行为的时间在赫升公司受让取得本案专利之前，但该公司向法院提起诉讼时，已经是本案的专利权人，且陈启明与赫升公司在公证保全本案被控侵权行为的时间之前已共同申请将涉案专利权转让给赫升公司，诉讼中陈启明也明确表示如果本案侵权成立，将由其与赫升公司共同获得赔偿，上述行为均为陈启明、赫升公司自主处分民事权利的行为，且不违反法律规定，依法应予确认。

因此，赫升公司与本案有利害关系，可以作为原告提起诉讼。

亿嘉公司上诉认为赫升公司没有诉讼主体资格，依据不足，本院不予采纳。

关于被控侵权产品与本案专利外��设计是否相同或者相近似问题。

亿嘉公司上诉称，专利产品与被控侵权产品虽然构成要素相同，且部分构成要素的形状相同、相近似，但由于相同、相近似的要素的整体形状或均为充气泵或与其近似的空压机的惯用设计，或主要由技术功能决定的，两者的区别点较多，不构成近似。

本院认为，首先亿嘉公司没有向法院提供相应的证据证明本案专利属于惯常设计，而且本案专利是合法授予的，在此情况下，本案专利应当予以保护。

其次，经比对，被控产品外观与本案专利的各部分的形状相同、相近似，尽管存在细微区别，但被控产品的整体形状、各部分的比例基本相同，对两者外观的整体视觉效果并无明显区别。

因此，原审认定两者相近似，并无不当。

亿嘉公司上诉认为两者不近似，与事实不符，本院不予采纳。

关于原审判决确定的赔偿额以及另行确定合理费用是���恰当的问题。

本案中，由于没有确切的证据证明专利权人损失的具体数额和侵权人获利的具体数额，也没有涉案专利许可使用费作为参照，故根据我国专利法的规定，人民法院可以根据案件的实际情况在法定的赔偿额幅度内确定。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的持续时间以及侵权行为的性质、情节等因素，酌定亿嘉公司赔偿经济损失4万元并无明显不当，本院予以维持。

关于合理支出问题，根据我国专利法第六十五条规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

该条的立法本意是贯彻全面赔偿原则，将权利人为制止侵权行为所支出的合理开支纳入赔偿范围，人民法院在确定赔偿额时，应当对合理支出予以考虑。

在具体案件中，究竟如何表述，是将合理支出单独列出还是与其他赔偿额合并计算，均不违反法律规定。

原审法院将���理支出单独列出，并无不当。

而且从原审判决看，原审法院确定的4万元赔偿额没有包括合理支出，故不存在双重计算合理支出的问题。

因此，亿嘉公司该上诉理由，依据不足，本院不予支持。

终上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人宁波市亿嘉汽车电器有限公司负担。

本判决为终审判决。