上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪二中民五（知）终字第117号上诉人（原审被告）顾夏炎。

被上诉人（原审原告）深圳凯虹移动通信有限公司。

法定代表人周建国。

委托代理人谢兵，上海弼兴律师事务所律师。

委托代理人张忠新，上海弼兴律师事务所律师。

上诉人顾夏炎因侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第320号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。

上诉人顾夏炎、被上诉人深圳凯虹移动通信有限公司（以下简称深圳凯虹公司）委托代理人张忠新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1999年10月21日，国营长虹机器厂经核准，在第9类包括成套无线电报机、成套无线电话、电话受话器、电话机、收话器、电话设备、可视电话、电话送话器等商品上注册了第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标，其中“CHANGHONG”商标中首字母“C”比其它字母略大，“O”字母内有四角星。

2007年11月28日，四川长虹电器股份有限公司（以下简称长虹公司）经受让取得了第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标。

2009年11月20日，第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标经核准，注册有效期限续展至2019年10月20日。

2011年1月10日，长虹公司将第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标许可深圳凯虹公司使用，许可使用时间为2012年1月1日至2013年12月31日。

2012年10月8日，长虹公司授权深圳凯虹公司在全国范围内就第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标涉及的手机商品进行市场维权打假，授权权限包括但不限于以自己的名义独立行使调查，收集证据，协助相关行政机关和机构、海关开展各项行动；

签署、接收和答复法律文件；

缴纳和收取押金或行政费用；

开展鉴定；

参与协商和其他争议解决程序；

向行政机关投诉并请求查处、调查取证与提出证据保全申请、提起民事诉讼、刑事控告；

委托律师事务所和各类代理机构处理商标事务等，授权期限为2012年10月8日至2013年12月31日。

1997年4月9日，注册并使用在电视机商品上的“长虹”商标被国家工商行政管理局商标局评为驰名商标。

中央电视台有播出与长虹手机相关的广告。

《日用电器》、《数字世界》、《消费日报》刊载了孙红雷、林志玲代言长虹手机的新闻报道。

2013年5月6日，上海市静安公证处出具（2013）沪静证经字第1627号公证书。

据该公证书记载，2013年3月26日，深圳凯虹公司委托代理人王恬、钱震与上海市静安公证处公证人员一起来到上海市青浦区凤中路XXX号，在公证人员的监督下，王恬在位于该地址的店铺（店招标示“中国移动通信手机数码专卖”字样）内购买手机一部，并因该购买行为取得该店铺出具的《中国移动通讯手机专卖专用票据》一张；

钱震对该店铺外观进行拍照，得照片二张，对购得的手机拍照，得照片七张、公证处将购得的手机加封后交深圳凯虹公司保管，并将票据复印件及手机照片、店铺照片附于该公证书中。

《中国移动通讯手机专卖专用票据》的编号为XXXXXXX，日期“2013年3月26日”，品名型号“…长虹A7手机…”，数量1只，单价“280元”，金额“280元”，收款人“顾”，客户确认“王大元”，该票据盖有“上海市青浦区华新镇夏英通讯经营部”章。

经对深圳凯虹公司公证购买的手机进行现场拆封。

该手机外包装盒上未标明生产厂家，其顶部、正面均标注有“CHNACHONC”标识，顶部、底部均标注有“长红”标识。

包装盒内有手机一部、电池两块以及相关配件。

该手机为黑色金边，手机屏幕下方、手机背面及电池槽均标注有“CHNACHONC”标识。

上述“CHNACHONC”标识的首字母“C”均比其他字母略大，“O”字母内有四角星。

顾夏炎否认深圳凯虹公司公证购买的手机系其店铺所销售。

对于（2013）沪静证经字第1627号公证书所附店铺照片及《中国移动通讯手机专卖专用票据》，顾夏炎确认其真实性，但提出购机单据是顾夏炎开具给一个名叫王大元的客户，其不知道该单据如何到了深圳凯虹公司手里。

深圳凯虹公司则提出购机单据上的“王大元”签名是深圳凯虹公司委托代理人王恬所签，系出于自身安全考虑而未写真名。

另查，深圳凯虹公司为本案支出律师费4，000元，公证费500元、工商查档费10元、复印费50元。

原审法院认为，根据深圳凯虹公司提供的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证、商标使用授权书、授权委托书等证据，足以证明深圳凯虹公司系涉案商标的许可使用权人。

深圳凯虹公司对涉案商标所享有的合法权利受《中华人民共和国商标法》的保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《关于审理商标案件的解释》）第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与深圳凯虹公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与深圳凯虹公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，将“CHANGHONG”与“CHNACHONC”进行比对，可以发现：两标识组成相似，都由9个字母组成，其中第1、2、6、7、8五个字母完全相同，第3、4两个字母次序颠倒，第5、9两个字母外形相似；

两标识首字母“C”均比其他字母略大，“O”字母内有四角星；

两标识皆用普通字体表达，就国内一般消费公众对字母的注意力来说，外形也已构成近似。

因此，本院认定顾夏炎销售的涉案手机上的“CHNACHONC”标识与深圳凯虹公司主张的“CHANGHONG”商标相近似。

将“长虹”与“长红”进行比对，可以发现：两标识组成相似，都由两个汉字组成，“长”字完全相同，“虹”字和“红”字偏旁部首不同，但字形结构相似；

“长虹”与“长红”读音完全相同。

本院认定顾夏炎销售的涉案手机上的“长红”标识与深圳凯虹公司主张的“长虹”商标相近似。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

深圳凯虹公司为证明顾夏炎销售侵权产品，提供了上海市静安公证处出具的（2013）沪静证经字第1627号公证书及公证保全实物等证据。

其中公证书清楚记载了取证的时间、地点、证据名称、数量，以及取证过程中取得的票据、单据等情况，公证保全实物则表明了涉嫌侵权产品在外包装及产品实物上均使用了涉案商标。

顾夏炎虽对此有异议，但顾夏炎未提供相关证据加以反驳。

综合本案现有证据，原审法院对顾夏炎提出的抗辩理由不予采信，原审法院认定涉案手机系顾夏炎销售，顾夏炎的销售行为属于侵犯第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，顾夏炎应对其侵权行为承担相应的民事责任。

根据《商标法》第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中顾夏炎既未提供证据证明其销售的手机具有合法来源，又未举证证明其不知道涉案手机系侵犯他人注册商标专用权的侵权商品，因此顾夏炎应当对其销售侵权产品的行为承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，深圳凯虹公司未能提供充分证据证明其被侵权所受到的损失以及顾夏炎因侵权获得的利益，原审法院综合考虑涉案商标的声誉、知名度、顾夏炎侵权行为的情节、性质、期间、后果、深圳凯虹公司维权费用的合理性、必要性，以及假冒伪劣手机产品可能危害消费者的身体健康、生命安全等因素，酌情确定赔偿数额（包括合理开支）为25，000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：顾夏炎立即停止销售涉案侵权手机；

顾夏炎应于原审判决生效之日起十日内赔偿深圳凯虹公司经济损失及合理开支25，000元。

一审案件受理费2，300元，由深圳凯虹公司负担863元，由顾夏炎负担1，437元。

原审判决后，顾夏炎不服，向本院提起上诉。

上诉人顾夏炎诉称：1.涉案手机并非其销售。

首先，其销售手机使用的票据抬头为《中国移动通信手机专卖专用票据》，并非深圳凯虹公司提供的《中国移动通讯手机专卖专用票据》；

其次，其销售的手机必须提供机身IMEI以作保修凭证，而深圳凯虹公司提供的票据上没有机身IMEI；

再次，公证保全证据的封条日期为2013年5月5日，为法定节假日，不合常理。

2.原审判决确定的赔偿数额过高，其无力偿还。

故请求法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人深圳凯虹公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，一、关于顾夏炎认为涉案手机并非其销售的上诉意见。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，涉案手机系深圳凯虹公司采取公证购买的方式从顾夏炎经营的店铺购买取得，相关公证书应当作为认定事实的根据。

顾夏炎虽然对该事实及相关公证书予以否认，但并没有提交相反证据推翻公证证明的事实，故本院对于顾夏炎的相关意见，不予采信。

二、关于顾夏炎认为其不构成侵权、不应承担侵权责任的上诉意见。

本院认为，根据上文所述《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《关于审理商标案件的解释》第九条的相关规定，涉案手机上使用的“CHNACHONC”及“长红”标识分别与深圳凯虹公司主张的第XXXXXXX号“CHANGHONG”商标和第XXXXXXX号“长虹”商标构成商标近似，顾夏炎销售涉案手机的行为属于侵害深圳凯虹公司主张的第XXXXXXX号“CHANGHONG”和第XXXXXXX号“长虹”商标专用权的行为。

鉴于顾夏炎既未提供证据证明其销售的手机具有合法来源，又未举证证明其不知道涉案手机系侵犯他人注册商标专用权的侵权商品，因此顾夏炎应当对其销售侵权产品的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、关于顾夏炎认为原审法院确定的赔偿金额过高的上诉意见。

本院认为，根据上述《商标法》第五十六条的规定，侵权人因侵权所得利益，或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，综合考虑涉案手机的款式、销售价格、利润，顾夏炎所经营店铺的实际情况、长虹手机的市场占有率等因素，原审法院酌情确定的包括合理开支在内的赔偿金额明显过高，本院依法予以调整。

综上所述，原审法院认定事实清楚，但判决认定的赔偿金额不当，本院依法予以纠正，相应的一审案件受理费亦予以调整。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持（2013）普民三（知）初字第320号民事判决第一项；

二、变更（2013）普民三（知）初字第320号民事判决第二项为：被告顾夏炎应于判决生效之日起十日内赔偿原告深圳凯虹移动通信有限公司包括合理开支在内的经济损失人民币15，000元。

本案一审案件受理费人民币2，300元，由深圳凯虹移动通信有限公司负担人民币978元，由顾夏炎负担人民币1，322元。

二审案件受理费人民币425元，由顾夏炎负担人民币340元，由深圳凯虹移动通信有限公司负担人民币85元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊代理审判员　　杨馥宇代理审判员　　凌宗亮二〇一四年三月二十一日书　记　员　　蔡　宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。